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第二一回　共犯の基礎理論、間接正犯

Aiko Kobayashi

問題数 63 • 7/18/2024

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問題一覧

正犯とは？

第一次的な責任類型、犯罪の主役

共犯とは？

第二次的な責任類型、犯罪の脇役

単独正犯とは？

正犯が一人の場合（直接正犯と間接正犯）

共同正犯とは？

2人以上のものが正犯となること

共犯の例２つ

教唆、幇助

日本では、各関与者を正犯と共犯に区別し、異なる取扱いをしているか

している

統一的正犯体系とは？

関与者を区別せずに同じ範囲の刑で処断すること

拡張的正犯概念とは？

構成要件の実現に何らかの影響を与えたものは本来全て正犯であるが、共犯規定はそのうち教唆犯と幇助犯を特に軽く処罰するものであるという考え方。

限縮的正犯概念（現行法はこっち）とは？

　正犯性を有する行為だけが本来処罰の対象であり、共犯は、共犯規定によってはじめて処罰されるという考え

狭義の共犯とは？

正犯の存在を前提とする正犯ではない関与類型。教唆と幇助のこと。

広義の共犯とは？

狭義の共犯に加えて、正犯でもある共同正犯を併せたもの

共同正犯、教唆、幇助では刑の重さはそれぞれどうなるか？

共同正犯：正犯と同じ教唆：正犯の行為に適用すべき法定刑を減軽した刑幇助：正犯の刑を減軽

教唆、幇助（狭義の共犯）の適用範囲

拘留または科料しか法定刑にない罪については処罰されない　例：侮辱罪（ただし、つい最近改正）、軽犯罪法違反

任意的共犯とは？

単独でも実現可能な犯罪を何人かで実行する場合

必要的共犯とは？

構成要件の実現がはじめから複数の関与者によることが予定されている場合

必要的共犯の種類２つ

集団犯：同一目標に向けられた複数人による共同行為例：内乱罪（77条）、騒乱罪（106条）対向犯：二人以上の者の互いに対向した行為を必要とする場合例：重婚罪（184条）、賄賂罪（贈賄と収賄）（197～198条）→両方処罰　　わいせつ物頒布罪（175条前段）→片方だけ処罰（片面的対向犯）

集団犯の場合、刑法総則の共犯規定が一切適用されないか？

集団内部について教唆・幇助の当たる行為が行われても共犯規定の適用はない集団外部からの関与者については適用を肯定する考えが有力

対向犯において刑法総則の共犯規定が一切適用されないか？

両方処罰される場合、それぞれの処罰規定が適用され、共犯規定は加えて適用されない。片面的対向犯の場合について、処罰規定のない者が共犯として処罰されるかは争いあり。　わいせつ物頒布罪（175条前段）→片方だけ処罰（片面的対向犯）わいせつ物頒布罪においては販売者だけが処罰されるとしているが、購入者は共犯として処罰されないのかが問題

立法者意思説（通説）とは？

犯罪成立について当然に予想され欠くことのできない関与行為の処罰規定を立法者があえて置かなかったのは、そうした関与行為を対向者に対する共犯としても処罰しないという意思の表れであるとの理解に立ち、可罰的な対向行為に通常随伴する関与行為については共犯規定の適用はなく不可罰であるとする考え方。しかし、積極的・執拗な働きかけをするなど関与行為が類型的に予想される範囲を超えるものであるときは、必要的共犯関係を逸脱するから、共犯として処罰される。批判：必要的共犯として罰しないかどうかの判断基準が不明確

実質的根拠説とは？

関与者の一方が処罰されない根拠を、立法者の意思という形式的な観点ではなく違法性や責任の欠如という実質的な観点から説明しようとする考え方。

共犯の処罰根拠論３つ

責任共犯論、違法共犯論、因果的共犯論（通説）

責任共犯論とは？

正犯者を有責な行為へと誘い込み、処罰される状態に陥れたところに共犯の処罰根拠を認める考え方。

違法共犯論とは？

正犯に違法な行為を行わせたことが共犯処罰の根拠

因果的共犯論（通説）とは？

正犯の行為を介して構成要件該当事実を惹起したことを共犯処罰の根拠

因果的共犯論の内部における説３つ

純粋惹起説修正惹起説混合惹起説（通説）

純粋惹起説とは？

共犯は自ら法益侵害を惹起しているので共犯の違法性は共犯行為自体の違法性に基づくとする考え

修正惹起説とは？

共犯は正犯が法益を侵害するのに加担しているので、共犯の違法性は正犯の違法性に基づく（制限従属性に親和的）とする考え

混合惹起説（通説）とは？

共犯は正犯者を通じて間接的に法益を侵害している。共犯の違法性は共犯行為自体の違法性と正犯行為の違法性の双方に基づくとする考え方

共犯独立性説とは？

教唆・幇助の処罰をするのに正犯の実行を待つ必要はないとする考え方

共犯従属性説（通説）とは？

正犯が実行に着手しない限りは法益侵害の危険はなく処罰する必要がない　正犯の実行の着手がなければ教唆・幇助は不可罰　→教唆未遂は不可罰

要素従属性とは？

教唆・幇助が成立するためには正犯がどれだけの要素をそなえている必要があるのか

極端従属性説とは？

共犯が成立するためには正犯の行為が構成要件に該当して違法であり、かつ有責（犯罪）であることを要する

制限従属性説（通説）とは？

正犯は構成要件該当・違法な行為でなければならないであるという考え

最小限従属性説とは？

正犯は構成要件該当行為であればよいとする考え方。

罪名従属性とは？

共犯は正犯と同じ罪名でなければならないかという問題

直接正犯とは？

自らの行為によって犯罪を実現すること

罪名従属性は必ず要求されるか？

必ずしも要求されない

自手犯とは？

他人を利用しては犯すことのできないとされる犯罪

間接正犯の処罰根拠

他人を道具のように利用して犯罪を実現することは、規範的には自ら実行したものと評価できるので、解釈上間接正犯を（正犯として）認めても罪刑法定主義に反しない。

道具理論とは？

被利用者を道具のように一方的に利用・支配し行為を行わせたのであれば、直接正犯と同視される。

間接正犯の正犯性に関する通説である実行行為説とは？

被利用者の利用に一定の犯罪を実現する現実的な危険性が見出されれば、間接正犯の正犯性が認められるとする考え

間接正犯の正犯性に関する行為支配説とは？

利用者が当該犯罪実現過程を支配している場合が正犯とする考え

間接正犯の正犯性に関する遡及禁止論とは？

結果から最も近いところで故意かつ有責に結果を惹起した者が正犯で、その背後の者には責任追及が遡及しないとする説

１）是非弁別能力のない者（心神喪失、幼児など）の利用間接正犯は成立するか？

基本的に間接正犯成立

（２）意思を抑圧された者の利用間接正犯は成立するか？

　基本的に間接正犯成立だが、問題は、「意思を抑圧された」と言えるのはどのような場合か。 →利用者による強制の程度、被利用者の自律的意思決定や判断の有無、是非弁別の程度（是非弁別能力の高さや、犯罪の重大性、犯罪との関係での是非弁別の容易さなど）で判断。

お遍路中に、虐待などで自己の意のままに従わせていた12歳の養女に窃盗を指示して実行させた事案。間接正犯が認められるか？

認められる「被告人が、自己の日頃の言動に畏怖し意思を抑圧されている同女を利用して右各窃盗を行ったと認められる」 ※被利用者は抗拒不能の絶対的強制下にあったとまでは言えず、意思決定の自由も残されていたが、上記虐待による強制に加え、被利用者の年齢に基づく精神的未熟さ、生活面での依存関係が考慮された。

元やくざでシンナーを吸うと聞いていたため怖いと思っていた人と思っていた被告人からきつい声で命令された10歳の小学生が、逆らったら何をされるか分からないと思い、落ちていたバックを拾って被告人に渡したという事案間接正犯は肯定されるか？

強制や依存関係はないが、年齢が低めで、命じられた内容が単純で機械的であったことから間接正犯肯定

母親が12歳10か月の長男Bに強盗を指示して実行させた事案間接正犯は認められるか？

間接正犯否定本件当時Ｂには是非弁別の能力があり、被告人の指示命令はＢの意思を抑圧するに足る程度のものではなく、Ｂは自らの意思により本件強盗の実行を決意した上、臨機応変に対処して本件強盗を完遂したことなどが明らかである」として間接正犯を否定。 →母親に刑事未成年であるBとの（共謀）共同正犯を認めた。

民間療法を行う被告人が、難病を患う幼年者Aの治療を依頼した保護者B（被告人を全面的に信じていた）とY（半信半疑）に対して、非科学的な根拠に基づき生命維持のために必要な医療措置を受けさせないことを指示し、Aを死亡させた事案。

Bに不作為を指示したことにつき、第三者の不作為を利用した間接正犯という構成をとっているように見える表現。 Bについては故意否定。半信半疑のYとの間では、保護責任者遺棄致死の限度で共同正犯。母親は、被害者が難治性疾患の１型糖尿病にり患したことに強い精神的衝撃を受けていたところ、被告人による上記のような働きかけ〔脅しめいた文言を交えた執ようかつ強度の働きかけ〕を受け、被害者を何とか完治させたいとの必死な思いとあいまって、被害者の生命を救い、１型糖尿病を完治させるためには、インスリンの不投与等の被告人の指導に従う以外にないと一途に考えるなどして、本件当時、被害者へのインスリンの投与という期待された作為に出ることができない精神状態に陥っていたものであり、被告人もこれを認識していたと認められる。また、被告人は、被告人の治療法に半信半疑の状態ながらこれに従っていた父親との間で、母親を介し、被害者へのインスリンの不投与について相互に意思を通じていたものと認められる。以上のような本件の事実関係に照らすと、被告人は、未必的な殺意をもって、母親を道具として利用するとともに、不保護の故意のある父親と共謀の上、被害者の生命維持に必要なインスリンを投与せず、被害者を死亡させたものと認められ、被告人には殺人罪が成立する

間接正犯において被害者が利用された場合

第三者の利用の場合と異なり、間接正犯を否定すると、不可罰になったり成立する犯罪が軽くなる可能性がある。

妻の不貞を邪推した夫が、妻の自殺を予見しながら、これに対して直接・間接の暴行・脅迫を繰り返した結果、ついに妻が自殺したという事案

意思の自由を失わしめる程度のものであった確証がないとして、殺人罪ではなく、自殺教唆罪を認める。

死ぬ意思がない者を脅しながら追い詰めて溺死させた場合

殺人罪を認める

ホストであった被告人が、偽装結婚した被害者にかけた保険金を入手するため、かねてから被告人のことを極度に畏怖していた被害者に対し、事故死に見せ掛けた方法で自殺することを暴行、脅迫を交えて執ように迫り、被害者に、車ごと海に飛び込んで自殺することを命じ、被害者をして、自殺を決意するには至らせなかったものの、被告人の命令に従って車ごと海に飛び込んだ後に車から脱出して被告人の前から姿を隠す以外に助かる方法はないとの心境に至らせて、車ごと海に飛び込む決意をさせ、車ごと転落させたが、被害者は水没する車から脱出して死亡を免れたという事案。

殺人罪の間接正犯が成立上記認定事実によれば、被告人は、……本件犯行当時、被害者をして、被告人の命令に応じて車ごと海中に飛び込む以外の行為を選択することができない精神状態に陥らせていたものということができる。　被告人は、以上のような精神状態に陥っていた被害者に対して、本件当日、漁港の岸壁上から車ごと海中に転落するように命じ、被害者をして、自らを死亡させる現実的危険性の高い行為に及ばせたものであるから、被害者に命令して車ごと海に転落させた被告人の行為は、殺人罪の実行行為に当たるというべきである。被害者には被告人の命令に応じて自殺する気持ちはなかったものであって、この点は被告人の予期したところに反していたが、被害者に対し死亡の現実的危険性の高い行為を強いたこと自体については、被告人において何ら認識に欠けるところはなかったのであるから、上記の点は、被告人につき殺人罪の故意を否定すべき事情にはならないというべきである。」 ①被害者が、被告人の命令に応じる以外の行為を選択することができない精神状態に至っていれば、（被害者利用の）間接正犯の強制の程度としては十分（自殺意思まで抱いている必要なし）。　②車ごと海に飛び込む行為は、死亡結果発生の現実的危険性の高い行為であり、上記状態の被害者に命令して車ごと海に転落させた行為は殺人罪の実行行為にあたる（被害者が脱出するつもりであったことなどは、実行行為性を否定しない）。　③以上の事実を認識している以上、被害者を強制する殺人罪の間接正犯の故意としては十分（自殺意思があるとの誤信は、自殺関与罪の構成要件の認識ではなく、強制された無効な自殺意思という間接正犯の故意で、その限度で錯誤があるだけ）

（３）故意のない者の利用（ⅰ）無過失、過失行為の利用　被利用者は反対動機を形成できないので、一方的に利用・支配していると評価可能。

例：医者が看護師の不注意を利用して毒入り注射で患者を死なせた

他人が所有し管理している物を、自分の所有物の如く装って第三者に持ち出させた事案

窃盗罪の成立を認めた。

（ⅱ）異なる（軽い）構成要件に関する故意ある行為の利用例：屏風の後ろに人がいることを知らせず屏風を撃てと教唆（屏風事例）

被利用者には器物損壊の故意はあるが殺人の故意はないので、殺人については反対動機を形成できず、その関係では一方的な利用・支配があるので間接正犯肯定。

故意ある幇助的道具の利用（実行行為を行う従犯）　被利用者が故意に完全な構成要件実現行為をしているが、他人の犯行を手伝う意思しかない場合。例：社長Xが会社の業務として部下Yに禁制品の輸入を命じて実行させる場合。

A．間接正犯肯定説：Xが間接正犯でYは幇助犯　←故意の実行行為をしているYが幇助になるのはおかしいのでは。 B．間接正犯否定説：Yが（共同）正犯、Xが教唆（or共同正犯） ※どちらかというと、実行行為を分担した者が従犯になり得るのかという問題と言える。

会社の代表取締役が食糧管理法違反の米の運搬輸送を使用人に行わせた事案

代表取締役が運搬輸送の実行正犯

（５）身分なき故意ある者の利用　被利用者に故意があり構成要件該当行為をしているが、主体の要件である身分を持たない場合。

例：公務員Xが公務員でない家族Yに賄賂を受け取らせた場合 A．間接正犯肯定説（通説）：Xが間接正犯でYは幇助　←一方的に利用・支配していると言えないのでは。 B．教唆犯説：Xが教唆でYが幇助（純粋惹起説等が前提）　←正犯なき共犯を認めることが妥当ではない C．共同正犯説：XとYは共同正犯（Yは65条1項を通じて、Xは共謀共同正犯） ※Yが受け取ったことをXが受け取ったと評価できる場合や、YからXに渡されたのでその時点で収賄罪が成立したと言える場合があり得る。

６）目的のない者の利用　被利用者に故意があり構成要件該当行為をしているが、主観的な特別の要件である目的を有していない場合。

例：行使の目的のあるXが、Yに行使の目的のなく文書を偽造させる場合 A．間接正犯肯定説：Xに間接正犯、Yは不可罰　刑法で禁止されていない行為を行っている以上、反対動機の形成可能性はない。 B．教唆説：Xに教唆、Yは不可罰 ※YがXの行使の目的を認識している場合、そのことをもってYに行使の目的を認めることが不可能ではない点に注意（その場合は共同正犯になる）。

（７）適法行為の利用　　cf. 正当化事情の錯誤をしている者の利用事例１：警察官を騙して（一定の疑いのある被疑事実を偽装して）逮捕させた場合事例２：利用者が被利用者を誘導して正当防衛などを行わせた場合

A．間接正犯説：道具であり反対動機の形成可能性（あるいは規範的障害）がない。 ※事例２については、利用者による被利用者や状況のコントロールが必要という限定の提案もある。 B．教唆犯説：偶然性に依存するので間接正犯とすべきではない。　←制限従属性説からは、正犯に違法性がない以上教唆不成立では。

妊婦の生命に対する緊急避難としての堕胎をやむを得ずして実行させた事案

堕胎罪の間接正犯肯定

激しい胃痛を仮装して麻薬の注射を求め、治療に必要だと誤診した医師に麻薬を注射させた事案

麻薬取締法違反の間接正犯肯定

第二一回 共犯の基礎理論、間接正犯

第二一回　共犯の基礎理論、間接正犯