遡及的消滅を、文字どおり、「物権変動が初めからなかったことになる」という意味に捉えること

遡及的消滅といっても、実質的には、もとの権利者に物権を復帰させるための物権変動が生 じていると見る余地があるとする考え

(1) 取消し前の第三者 取消し前の第三者との関係は次のように処理されており、一般に、無権利構成が採られているものと 理解されている １ A は、目的不動産につき取消し前に利害関係を有するに至った C に対して、登記なしに取消しの 効果を対抗することができる ２ 詐欺取消しの場合には、善意・無過失の C に取消しを対抗することができない（96 条 3 項） 。錯 誤取消しの場合も、同様である（95 条 4 項）。 (2) 取消し後の第三者 取消し後の第三者との関係は次のように処理されており、復帰的物権変動構成が採用されているもの と理解されている。 １ A は、取消し後に初めて利害関係を有するに至った C に対して、取消しによる物権変動の遡及的 消滅を、登記なくして対抗することができない ２ 96 条 3 項は、不測の不利益を受ける第三者を保護するために取消しの遡及効を制限する趣旨の規定であり、取消し後の C について適用されない

（取消者を A、取消しの相手方を B、第三者を C） 取消しの遡及効を徹底させ、C の登場時期を問わず、A・B 間の物権変動は最初から生じておらず、B は無権利者であり、したがって C も無権利者からの譲受人に過ぎず、177 条の問題は生じない、とする説

追認可能時基準説と取消時基準説

解除により契約は遡及的に消滅させられ、原状回復義務とは不当利得返還義務（の 特則）である、とする説

(1) 解除前の第三者 ア）545 条 1 項ただし書の第三者 545 条 1 項ただし書によれば、解除によって第三者の権利を害することはできない。判例・通説は、 この規定を、解除の遡及効によって不測の不利益を受ける C を保護するために遡及効を制限したものと 解し、したがって、解除前の C のみがただし書の適用を受ける、とする。 イ）対抗要件の要否 解除前の C であっても、登記（動産であれば引渡し）を備えなければ、自己の権利を A に対抗する ことができない 9。もっとも、545 条 1 項ただし書の趣旨は、「C との関係では A・B 間の権利変動が有 効に存続しているものとして扱う」ということなので、 A は C と対抗関係に立たないはずである。その ため、学説上、ここでの登記（または引渡し）は、545 条 1 項ただし書の保護を受けるための要件（権 利保護資格要件）である、とされている。 (2) 解除後の第三者 A は、登記を備えなければ、 解除後に新たに権利を取得した C に対して、解除の効果として生じる物 権変動の遡及的消滅を対抗することができない 10 。B・A 間に復帰的物権変動があり、B から物権の移 転を受けた C との間で対抗問題を生じ、177 条が適用されるからである。

(1) 遡及効肯定説（判例） 当事者が合意によって契約の効力を遡及的に消滅させる場合についても、判例は、法定解除と同一の 枠組みで処理している (2) 遡及効否定説（通説） これに対して、通説は、約定解除や法定解除につき遡及効を肯定するとしても、合意解除については、 第三者との関係で遡及効を否定している。というのは、合意解除自体が 1 つの契約であるところ、その 効力を当事者以外の者に対して及ぼすべきではないからである（契約の相対効）。それゆえ、545 条 1 項ただし書は適用されず、合意解除という新たな契約によって生じた復帰的物権変動を C に対抗するこ とができるか（177 条）だけを問題とする。

A の相続人 B と X との関係は、当事者関係と同視することができるため、 X は、 B に対して登記なく して甲の所有権取得を主張することができる。しかしながら、X は、法律上同一の地位にある A＝B か らの第二譲受人である Y に対して、登記なくして所有権の取得を対抗することができない

被相続人を故意に死亡させ刑に処せられた者は、欠格事由ありとして、相続人になることができない （891 条 1 号）。B は、A を殺害した時から相続資格を有しなかったことになり、代襲相続人がいない。限り、C が A を単独相続したことになる。このとき、D は、実際には相続人でない B から甲の持分の 譲渡を受けたことになり、無権利者である。したがって、C は、D に対して、登記なくして甲の所有権 取得を対抗することができる

１－２ 無権利構成 (1) 旧法下の判例 設例 5 のような法定相続の場合につき、2018 年相続法改正前の判例は、下記①・②のような理由付 けにより、X は Y に対して登記なくして自己の持分権を主張することができるとしていた 。 ① B の単独名義登記は、X の持分に関する限り無権利の登記であり、登記に公信力がない以上、Y も X の持分に関する限り、その権利を取得しえない。したがって、 X は Y に対し、自己の持分権を登記 なくして対抗することができる。 ② もっとも、 B ならびに Y への移転登記は、 B の持分に関する限り実体関係に符合しており、また、 X は自己の持分についてのみ妨害排除請求権を有する。したがって、 X が Y に対して請求することがで きるのは、X の持分についてのみの一部抹消登記手続である。

法定相続分を超える指定相続分（902 条）の対抗については、旧法下の判例と現行法とで、異なる立 場が採られている。 (1) 無権利構成（旧法下の判例 17） 2018 年改正前の判例は、遺言によって法定相続分と異なる相続分が指定されたが、それと異なる持 分での相続登記がされた場合についても、法定相続の場合と同様に、無権利構成で処理していた。 (2) 対抗問題構成（現行法） 2018 年改正に係る 899 条の 2 第 1 項によれば、法定相続分を超える部分については、登記を備えな ければ、第三者に対抗することができない。設例 5－2 において X は、法定相続分を超える甲の持分 4 分の 1 を、登記なくして Y に対抗することができない。 法定相続分を超える指定相続分について対抗問題構成が採られる理由は、以下のとおりである ① 相続分の指定は、その法的性質は包括承継ではあるものの、実質的には、被相続人の意思表示に よって法定の承継割合（法定相続分）を変更するという意味合いを有している。 ② 対抗要件主義の適用範囲をできる限り広く認めることにより、取引の安全等を図るべきである。

民法は、共同相続の場合に、①まずは遺産共有となり、遺産分割により各相続人の単独相続となると いう枠組みをとりつつ、②遺産分割の効力は、相続開始時に遡って生ずるとしている（909 条本文）。 そこで、②の遡及効に鑑みて、そもそも共同相続人による持分の取得や、遺産分割による共同相続人間での物権変動を観念することができるのか、が問題となってくる。この点に関連して、遺産分割の効力 には、次の 2 つの考え方が存在する。 (1) 宣言主義 遺産分割に遡及効が認められる以上、各共同相続人は、被相続人から直接に個別財産を取得したこと になり、その他の相続人は、初めから当該財産を相続しなかったことになるとする。遺産分割は、この ことを宣言したに過ぎないものとする。 この考え方によると、設例 6 においては、B が甲を初めから単独相続したことになり、C・D は、そ もそも甲を相続していないことになる。したがって、遺産分割による C・D から B への持分の移転も、 観念されないことになる。 (2) 移転主義 相続の開始により、まずは各共同相続人が相続分に応じた持分を取得し、遺産分割によって、それぞ れの持分が単独所有者に移転されるとする。 この考え方によると、設例 6 においては、C・D から B への遺産分割による持分の移転が存在するこ とになり、この物権変動を第三者に対抗することができるか、が問題となってくる。 (1) 遺産分割前の第三者――宣言主義 ① 遺産分割前の第三者 E との関係では、909 条ただし書が適用され、遡及効が制限される。同ただ し書の「第三者」とは、相続開始後・遺産分割前に遺産分割の目的物につき利害関係を有するに至った 者である（通説） 。 ② 909 条ただし書の「第三者」として保護を受けるには、対抗要件（不動産であれば登記）を備え ることが必要である（権利保護資格要件としての登記、通説）。 ③ 共同相続人の 1 人が、遺産分割前に、遺産に属する個別財産の持分を第三者に譲渡し、当該第三 者が対抗要件を備えたときは、当該譲渡持分が相続財産から離脱し、その分割にあたっては、258 条の 共有物分割手続によることになる（判例 19） 。したがって、D の持分が第三者に譲渡され対抗要件が具 備された場合に、B・C は、そもそも D の持分を含めた遺産分割をすることができない。 (2) 遺産分割後の第三者――移転主義 遺産分割後の第三者 F との関係では、 相続により一旦取得した権利につき分割時に新たな変更を生ず るのと実質上異ならないことから、遺産分割により法定相続分を超える権利を取得した相続人は、その 旨の登記を経なければ、分割後に当該不動産につき権利を取得した第三者に対して、自己の権利取得を 対抗することができない（899 条の 2 第 1 項、旧法下の判例 20） 。 設例 6②において、 B は、遺産分割によって D から取得した 3 分の 1 の持分を、登記なくして F に対 抗することができない。

２ 議論状況 ２－１ 判例 判例は、 「民法が承認、放棄をなすべき期間（同法 915 条）を定めたのは、相続人に権利義務を無条 件に承継することを強制しないこととして、相続人の利益を保護しようとしたものであり、同条所定期 間内に家庭裁判所に放棄の申述をすると（同法 938 条）、相続人は相続開始時に遡ぼって相続開始がな かったと同じ地位におかれることになり、この効力は絶対的で、何人に対しても、登記等なくしてその 効力を生ずると解すべきである。 」としている 21 。 この判例によると、①相続放棄については遡及効が貫徹され、相続放棄者は無権利であり、②放棄し なかった共同相続人 X と差押債権者 Y との間で対抗問題が生じることはない。

(1) ただし書の有無 遺産分割については、909 条ただし書が遡及効を制限している。これに対して、相続放棄にはそのよ うな規定がなく、絶対的に遡及効を生じるものとされている。このように、民法は、遺産分割と相続放 棄とで、遡及効の強さに差があることを認めている。 (2) 第三者出現の頻度 相続放棄は、相続開始後短期間にのみ可能であり、かつ、相続財産に対する処分行為があれば許され なくなるため（921 条 1 号）、第三者の出現する余地が少ない。これに対し、遺産分割においては、分 割の前後とも第三者が利害関係を有するに至ることが比較的多い。 (3) 相続放棄と遺産分割の性質の相違 相続放棄は、相続資格そのものを消滅させる行為であるのに対し、遺産分割は、贈与や交換の要素を 含んでいる。 (4) 相続放棄者の意思の尊重 相続放棄は、権利義務の強制的承継を免れさせるものであり、放棄者の意思を尊重すべきである。 (5) 相続放棄の遡及効貫徹の必要性 相続放棄の遡及効を貫徹しないと、放棄者は、相続債務（被相続人の債務）の承継を免れつつ、相続 財産から自己の債務の弁済を図るという利益を得る結果となる。 (6) 登記懈怠の責任の有無 相続放棄があっても、共同相続人間の権利関係が終局的に確定するわけではないから、登記をしてい なくても非難を向けることはできない。それに対して、遺産分割がされれば、権利関係が確定するのだ から、登記をしていないことは怠慢である。

被相続人が遺言によって他人（受遺者）に自己の財産を与える処分行為

目的となる物等が特定された遺贈

遺産の全部または一定割合で示された一部を与える遺贈

遺贈の効力が発生すると同時に、目的物の所有権が受遺者に移転する

177 条に基づき、登記を備える必要があるとされている

(1) 原則 遺言執行者がある場合、相続人は、遺贈の目的となった相続財産の処分を禁じられる（1013 条 1 項）。 この禁止に違反してされた行為は、無効となる（同 2 項本文、旧法下の判例 25）。したがって、処分の 相手方は無権利者となり、受遺者は、その者に対して登記なくして権利を対抗することができる。 (2) 例外 以上の原則によると、遺言執行者の有無により、第三者の立場に大きな違いができることになる。し かしながら、第三者が遺言の存否・内容を知りえない場合には、このような帰結は、第三者に不測の損 害を与え、また取引の安全を害するおそれがある。そこで、違反行為の無効は、善意の第三者に対抗す ることができないものとされている（1013 条 2 項ただし書）。 この規定によると、設例 8－2①において Y が B に処分権限のないことを知らなかった場合、B によ る抵当権の設定は有効なものとして扱われ、X と Y は、177 条の対抗関係にたつことになる。 ２－２ 相続人の債権者による権利行使 相続債権者を含む相続人の債権者による権利行使については、そもそも 1013 条 1・ 2 項が適用されな い。遺言執行者の有無という相続債権者等が知りえない事情により、権利行使の有効性が左右されない ようにしている

遺産分割方法の指定として遺産に属する特定の財産を共同相続人の 1 人また は数人に承継させる旨の遺言

(1) 無権利構成（旧法下の判例 28） 2018 年改正前の判例は、相続させる遺言による権利移転は、当然承継であるという点で、法定相続 分または指定相続分の相続の場合と本質において異なるところはないとの理由で、登記なくして第三者に対抗することができるとしていた。 (2) 対抗問題構成（現行法） これに対して、2018 年改正後は、特定財産承継遺言によって法定相続分を超える権利を取得した場 合にも、対抗要件として登記の具備が要求される（899 条の 2 第 1 項）。

(1) 遡及効貫徹構成 第一に、時効の遡及効を貫徹させ、起算日に物権変動が生じるとする (2) 要件充足時構成 第二に、実際に時効の効果が生じるのは、時効の要件が充足された時であると見る

時効完成時における物の所有者は、時効取得の反面として所有権を失う立場にあることから、時効取 得者との関係において、承継取得における当事者（前主）と同視される。したがって、時効取得者は、 占有開始時から時効期間満了時まで所有権を有する者に対して、登記なくして時効取得を対抗すること ができる

時効完成前に物を譲り受けるなど権利を得た者（時効完成前の第三者） に対しても、登記なくして時効取得を対抗することができる

(1) 対抗問題としての処理 時効完成後に物を譲り受けるなど権利を得た者（時効完成後の第三者）は、177 条の「第三者」に該 当し、時効取得者は、この者に対して、登記なくして時効取得を対抗することができない 31 。この場合 は、取得時効による B→Y という所有権移転の後に、B→X という二重譲渡がされたかのように、見る ことができるからである。 (2) 背信的悪意者に関する特則 もっとも、時効完成後の第三者が背信的悪意者である場合には、177 条の「第三者」に該当しない。 そして、取得時効が問題となる場合の背信的悪意者については、時効完成の要件充足を精確に知らずと も、多年に渡る占有の事実を認識していれば、悪意とされる

時効完成後の譲受人 Z が登記を備えた後に、占有者 Y が、さらに時効取得に要する期間占有を継続した場合には、新たに時効が完成し、これを Z に登記なくして対抗することができる 。というのは、Z が登記によって完全な所有権を取得する一方、Y については従来の時効取得が無意味になることから、 それまで対抗関係にあった両者の関係が、所有者と権原なき占有者の関係に置き換えられる、と考えら れるからである

時効完成後、所有権移転登記がされることのないまま、第三者 Z が原所有者 B から抵当権の設定を受 けて登記をした場合において、占有者 Y が、その後引き続き時効取得に必要な期間占有を継続したとき は、Y が抵当権の存在を容認していたなど抵当権の消滅を妨げる特段の事情がない限り、Y は、不動産 を時効取得し、Z の抵当権は消滅する 。 理由 ①「取得時効の完成後、所有権移転登記がされないうちに、第三者が原所有者から抵当権の設定を受 けて抵当権設定登記を了したならば、占有者がその後にいかに長期間占有を継続しても抵当権の負担の ない所有権を取得することができないと解することは、 長期間にわたる継続的な占有を占有の態様に応 じて保護すべきものとする時効制度の趣旨に鑑みれば、是認し難いというべきである。」 ②「不動産の取得時効の完成後所有権移転登記を了する前に、第三者が上記不動産につき抵当権の設 定を受け、その登記がされた場合には、占有者は、自らが時効取得した不動産につき抵当権による制限 を受け、これが実行されると自らの所有権の取得自体を買受人に対抗することができない地位に立たさ れるのであって、上記登記がされた時から占有者と抵当権者との間に上記のような権利の対立関係が生 ずるものと解され、かかる事態は、上記不動産が第三者に譲渡され、その旨の登記がされた場合に比肩 するということができる。 」 ③「取得時効の完成後に所有権を得た第三者は、占有者が引き続き占有を継続した場合に、所有権を 失うことがあり、それと比べて、取得時効の完成後に抵当権の設定を受けた第三者が上記の場合に保護 されることとなるのは、不均衡である。」

時効完成前の譲受人を第三者として捉えるとしても、その地位は、取消し前の第三者の地位と同様、 時効の遡及効によって覆るものといえる。また、実質的にも、時効完成前に登記を備えることは不可能 であるから、登記を備えていない時効取得者を不利に扱うべきではない。他方で、第三者の側としても、 取得時効の要件として公然たる占有が存在することから、しかるべく時効の中断・更新措置をとること が可能であり、それを怠った第三者が不利益を受けてもやむを得ない。

時効完成後には登記を具備することが可能であるから、これを怠った時効取得者が、不利益を受けて もやむを得ない。逆に、登記名義を信頼した第三者を保護すべきである

第一に、占有が継続する限り、登記がなくても占有者を保護しようとする見解がある。代表的な学説は、時効期間の起算点について、現在からの逆算を認めることにより、時効完成後の第三者を観念する 余地はないとし、判例の第一の準則により時効取得者が常に優先される、とする

取引安全のため、登記による画一的処理を図ろうとする見解。時効完成 前の譲受人＝「当事者」とする判例法理を修正し、「時効完成前に権利が移転され登記が経由された場 合には、その登記の時点からさらに時効期間が経過しなければ、取得時効が完成しない」とする

設例 11 のように、二重譲渡がされ、引渡しを受けたが登記を備えていない第一譲受人が、取 得時効を主張する場合がある。この場合には、 第一譲受人に登記を怠った帰責性がある（①）。他方で、 第一譲受人が取得時効を主張できるとすると、第二譲受人（になろうとする者）は、当該不動産の占有 状態を調査し、時効取得者またはその可能性のある者がいるかどうかを、確認しなければならないこと になる。これでは、登記によって取引安全を図るという 177 条の趣旨が、ないがしろにされてしまう （②） 。 したがって、二重譲渡型の事例においては、第一譲受人は登記のない限り第二譲受人に対抗できず、第 二譲受人の登記後 10 年ないし 20 年を経過して、初めて取得時効が完成する。