第十一回　違法性の本質・正当行為・被害者の承諾（同意）

行為が法に違反すること

法に実質的に反するということ

一般人に対して違法な行為を禁じる規範に反することが違法で、行為者に対して規範の不遵守を非難しうることが責任とする考え方 人間の行為についてのみ違法評価を下す

結果無価値論、行為無価値論

結果無価値・行為無価値二元論

結果無価値論：事後判断（裁判時） 行為無価値論：事前判断（行為時）

行為無価値論

違法性阻却事由の判断

正当行為（35）、正当防衛（36Ⅰ）、緊急避難（37Ⅰ本）

被害者の同意、自救行為

優越的利益の原則 社会的相当性

①侵害される利益と保斬される利益を比較して保全される利益が優越する場合と②法益の不存在の場合に違法性が阻却されるということ

行為が「歴史的に形成された社会生活秩序の範囲内」であれば違法性が阻却されること

社会的相当性で判断 取材の自由があるため、違法性が阻却されるのでは？→最高裁は認められないと判断、法秩序全体の精神に照らし社会観念条是認することのできない態様のものであるため） 取材の手段・方法が贈賄、脅迫、強要等の一般の刑罰法令に触れる行為を伴う場合は勿論、その手段・方法が一般の刑罰法令に触れないものであつても、取材対象者の個人としての人格の尊厳を著しく蹂躙する等法秩序全体の精神に照らし社会観念上是認することのできない態様のものである場合にも、正当な取材活動の範囲を逸脱し違法性を帯びる 取材対象者であるAの個人としての人格の尊厳を著しく蹂躙したものといわざるをえず、このような被告人の取材行為は、その手段・方法において法秩序全体の精神に照らし社会観念上、到底是認することのできない不相当なもの

量的に一定程度以上の重さを有し、質的に処罰に値する刑法上の違法性

法秩序の統一性を認める（法域を通じて違法性を一元的に理解）

ある法領域で違法であれば刑法上も常に違法

法の目的と効果は各法領域で異なるのだから、必要とされる違法性の質や量は各法領域で異なって良いという考え。違法であるからといって直ちに違法とはならない。

①は認めるが、②は認めないのが一般的 刑法は刑罰を課すものであるから、必要最小限にとどめたい

可罰的違法性は、刑法上の違法性に量的に一定程度以上の重さを有し、質的に処罰に値する違法性を指すから、軽微なものは処罰対象ではない。

有罪

法益侵害・危険は軽微とはいえないが、それによって守られる法益との関係で処罰に値する程度とはいえない場合

法律がそれを行うことを許容している行為

職務行為：法令上公務員の職務の行為とされている行為 権利・義務行為：法令上、ある者の権利・義務とされている行為 国家が政策的に許容している行為　例：競馬、宝くじ等（賭博罪の構成要件に該当）

法令行為 正当業務行為

法令上の根拠がなくても、社会生活上正当なものと認められる業務行為

①医学的適応性：医療行為が患者の生命・健康の維持・増進にとって必要であること ②医学的正当性：医療行為が医学上承認された医療技術に従って行われること ③患者の同意、または、推定的同意があること

阻却されない

自分が弁護する被告人の利益を擁護するあめにした正当な弁護活動であるときは、刑法３５条により罰せられない

社会相当性が認められる場合には政党業務行為

労働者の争議権は憲法28条「勤労者の団結する権利及び団体交渉その他の団体行動をする権利は、これを保障する」により保障され、労働組合法1条2項も、正当な目的のためにする争議行為については刑法35条の適用がある旨規定

権利を侵害された者が、公的機関の保護を求める余裕がなく、即座に行われなければ権利実現が困難になる例外的場合に、私人の実力でその回復を図ること

急迫不正の侵害が終了しているという点で正当防衛と異なる

緊急性と手段の相当性

必ずしもそうではない

①同意が犯罪の成否に影響しない場合 　例：13歳未満の被害者に対する不同意わいせつ（176）不同意性交等（177）、監護者性交等（179） ②同意が犯罪の成否に影響しないが、罪を軽減する場合：同意殺人（202） ③同意が構成要件該当性を阻却する場合（同意が構成要件要素の充足を否定） 　例：窃盗罪（235）、住居侵入（130）、逮捕監禁（220）など ④同意があっても構成要件には該当するが、違法性が阻却される場合 　例：傷害罪（204）（腕を切っていいよと言われたから腕を切った）

１被害者の同意により、保護すべき法益が存在しなくなる ２諸般の事情を総合考慮すると、承諾を得た法益侵害行為が社会的に相当である場合

阻却されない 被害者が身体傷害を承諾したばあいに傷害罪が成立するか否かは、単に承諾が存在するという事実だけでなく、右承諾を得た動機、目的、身体傷害の手段、方法、損傷の部位、程度など諸般の事情を照らし合せて決すべきものであるが、本件のように、過失による自動車衝突事故であるかのように装い保険金を騙取する目的をもつて、被害者の承諾を得てその者に故意に自己の運転する自動車を衝突させて傷害を負わせたばあいには、右承諾は、保険金を騙取するという違法な目的に利用するために得られた違法なものであつて、これによって当該傷害行為の違法性を阻却するものではない

１承諾が有効とされ違法性が阻却（生命に危険が及ぶほどの重大な障害の場合にのみ被害者の処分権が制限されるから） ２暴力団の指詰めなどは行為の社会的不相当を根拠に承諾が無効とされ犯罪が成立

１被害者が同意能力をゆうすること ２同意が強制ではなく真意に基づくものであること ３同意したことに対して錯誤や欺罔がないこと ４同意が外部に表示されていること ５結果を含む構成要件該当事実が同意の対象であること

同意の外部への表明が必要であること

内心において同意があればよいということ

同意は無効

Aもし錯誤に陥っていなかったならば承諾しなかったであろうと言える場合承諾は無効「お金を受け取ることができないことを被害者がわかっていたのであれば被害者は殴られることに承諾しなかったであろう」といえるので、傷害に対する承諾は無効となり、Xに傷害罪が成立 B法益関係的錯誤説は、法益侵害の種類、程度、範囲など法益に関係する事実の錯誤の場合にのみ承諾は無効であるとかんがえるから、Aには報酬が受け取れるかという点にのみ錯誤があり、傷害罪の法益である「身体」に関係する錯誤はないのであるから傷害罪の法益関係的錯誤はなく、傷害に対する承諾は有効とされる 最高裁は重大な錯誤説に親和的

被害者の同意が現実に存在しない場合でも、被害者の推定される意思に合致した構成要件該当行為の違法性は阻却される。

A．被害者の同意（要保護性欠如）の延長で考える見解 　法益主体がその事態を認識していたならば同意を与えていたであろうと認められる場合 B．社会的相当性で考える見解 C．緊急避難で説明する見解 　同等以上の利益をまもるなど緊急避難の要件を満たす限りで正当化

ア．純粋安楽死：純粋に楽に死なせてあげる場合（苦痛を取り除いているだけであり、被害者の死期を早めていない）→刑法上まったく問題はない イ．間接的安楽死：鎮痛のためのモルヒネの副作用で死期が早まる場合→適法 　∵　意図的な生命短縮ではないor緊急避難or治療行為 ウ．消極的安楽死：苦しみを長引かせないために積極的な延命措置をとらない。 　→医師に延命治療をするべき作為義務がない限りで不可罰 エ．積極的安楽死：殺害により苦痛から解放してあげる場合（この場合は問題となる）

⑤⑥が欠如のため違法性が阻却されない

①③④が欠如、有罪判決（執行猶予付き）

回復の見込みがなく死期の迫った患者に無益で過剰な延命措置を施すことをやめ、自然の死を迎えさせること。消極的安楽死の違いは、苦痛の緩和を主目的としているかどうか

推定的同意が認められないため、処罰対象 被害者が気管支ぜん息の重積発作を起こして入院した後、本件抜管時までに、同人の余命等を判断するために必要とされる脳波等の検査は実施されておらず、発症からいまだ２週間の時点でもあり、その回復可能性や余命について的確な判断を下せる状況にはなかったものと認められる。そして、被害者は、本件時、こん睡状態にあったものであるところ、本件気管内チューブの抜管は、被害者の回復をあきらめた家族からの要請に基づき行われたものであるが、その要請は上記の状況から認められるとおり被害者の病状等について適切な情報が伝えられた上でされたものではなく、上記抜管行為が被害者の推定的意思に基づくということもできない。以上によれば、上記抜管行為は、法律上許容される治療中止には当たらないというべき

被害者が結果は発生しないであろうと思ってあえて自らをその危険に晒したところ不幸にも結果が発生してしまった場合