第十八回、第十九回　未遂犯の基礎・実行の着手、不能犯

①意思形成→②準備→③行為遂行→④結果発生

犯罪が完成したこと

犯罪の実行に着手してこれを遂げなかったこと

犯罪の準備行為

刑法44条：未遂犯を処罰すると定めた個別の規定がある場合に限り処罰。

客観的要件 １実行の着手 ２結果の不発生 主観的要件 故意（既遂犯の故意と同じもの）

任意的減軽

必要的減免

特に重大な犯罪に限って各則で個別に処罰（未遂のような総則の規定はない）。

予備の目的が、のちの犯罪を自ら行う目的であるもの。

他人のために予備を行うもの

二人以上の者が相談して合意すること

主観説：行為者の意思ないし危険性が未遂犯の処罰根拠 客観説：行為の既遂に至る客観的な危険性が未遂犯の処罰根拠

実行の着手は実行行為を開始した時だとする考え 批判：実行の着手時期が遅くなりすぎる 窃盗罪について考えると、財布に手を伸ばした行為が窃盗罪の実行の着手ということになるが、それ以前の物色行為が実行の着手でないとすると、家中を物色して歩いても窃盗未遂罪が成立しないことになる。

実行行為に密接する行為ないし実行行為の直前に位置する行為の開始を実行の着手とする考え。 この考えでは、物色行為も窃盗罪の実行の着手と考えることができる。

実行の着手時期は結果発生の現実的危険性が生じた時とする考え。 さらに２つの見解に分かれる 行為説（伝統的な見解）：結果発生の現実的危険性のある行為を開始すること 結果説（近年有力）：実行の着手は既遂結果に至る具体的危険が生じたこと

故意だけ考慮（伝統的多数） 犯行計画も考慮（有力）

構成要件該当行為と密接性があり、結果惹起に至る危険性が認められる行為を開始した段階で実行の着手を認める。

侵入後の物色行為 物色行為の時点では未遂 住居に侵入した時点では窃盗罪の実行の着手は認められていない 理由：窃取行為あるいは占有侵害との密接性が高いとは言えない（密接性の問題）。 侵入段階では財物の保管場所を発見できない可能性もある（危険性の問題）。

土蔵の鍵や壁を壊し始める行為があれば未遂 侵入すれば物色をしなくても密接性や危険性が認められるから

商品売り場からなるべく現金をとりたいと思ってレジのある煙草売り場の方へ近づいた時点で未遂

自動車内への侵入を試みる行為があれば未遂

単なるアタリ（ポケット等の中に財物があるかを確認するために手を触れる行為）ではなく、ズボンのポケットから現金をスリ取ろうとしてポケットの外側に手を触れた以上は着手が認められる

被告人が被害者宅を訪問し、虚偽の説明や指示を行うことに直接つながるとともに、被害者に被告人の説明や指示に疑問を抱かせることなく、すり替えの隙を生じさせる状況を作り出すようなうそが電話で述べられた後、被告人が被害者宅まで約140ｍの路上まで赴いた時点で実行の着手を認めた

行為者が、第一行為の後に行う第二行為によりある犯罪の構成要件を実現しようとしていたが、第一行為により当該犯罪の結果を発生させてしまった場合。

①第１行為は第２行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠なものであったといえること、②第１行為に成功した場合、それ以降の殺害計画を遂行する上で障害となるような特段の事情が存しなかったと認められることや、③第１行為と第２行為との間の時間的場所的近接性などに照らすと、〔実質的客観説行為説〕第１行為は第２行為に密接な行為であり、実行犯３名が第１行為を開始した時点で既に〔実質的客観説結果説〕殺人に至る客観的な危険性が明らかに認められるから、その時点において殺人罪の実行の着手があったものと解するのが相当である

点火行為（目的物への点火だけではなく媒介物への点火も含む）の開始により着手が認められるのが一般的だが、その前の燃料散布の段階で着手が認められる場合がある。

揮発性が高く容易に引火するガソリンを散布する場合、その時点で着手が認められる可能性が高い

灯油は揮発性が低く引火するまで時間がかかるため、散布しただけでは着手を認めることは難しい

かかる事実関係のもとにおいては、被告人が同女をダンプカーの運転席に引きずり込もうとした段階においてすでに強姦に至る客観的な危険性が明らかに認められるから、その時点において強姦行為の着手があつたと解するのが相当

肯定される 最高裁の判断 　このような事実関係の下においては、本件嘘を一連のものとして被害者に対して述べた段階において、被害者に現金の交付を求める文言を述べていないとしても、詐欺罪の実行の着手があったと認められる。 ・最高裁の考慮事情 ア．本件嘘を述べた行為の計画上の位置づけと重要性 　本件嘘の内容は、その犯行計画上、被害者が現金を交付するか否かを判断する前提となるよう予定された事項に係る重要なもの。 イ．本件嘘を述べた行為と「詐欺罪の構成要件実現」との関係 ①本件嘘を述べた行為は直接の結果惹起行為（被害者に現金の交付を求める行為）に直接つながるもの ②本件嘘を真実であると誤信させることは、上記結果惹起行為による被害者による財物交付の危険性を著しくたかめるもの

他人を利用して実行を行う正犯

行為地と結果発生地が場所的に離れている場合（毒入りワインを郵送する）、あるいは、行為時点と結果発生時点が時間的に離れている場合（時限爆弾の設置）

行為者の行為後（被利用者の行為）に着手を認める見解（到達時説、被利用者標準説）

Aが毒入りの砂糖を受領した時点で殺人罪の実行の着手を認めている。 到達時説に親和的

被害者がジュースを拾得飲用する直前でなければ着手は否定（到達時説に親和的）

置いた時点で着手を肯定 発送時説（利用者標準説：行為者の行為時に（利用者の行為）に着手を認める見解）に親和的

利用行為開始前 利用者標準説に親和的

ガソリン撒布により放火につき企図したことの大半を終えていたこと、家屋焼損を惹起する切迫した危険が生じていたことから放火未遂を肯定し、放火既遂も肯定 計画：第一行為（ガソリン散布）〔→第二行為（ガソリンへ点火）→結果発生〕 現実：第一行為→過失による点火→結果発生

その時点において殺人罪の実行の着手があったものと解するのが相当である。また、実行犯３名は、クロロホルムを吸引させてＶを失神させた上自動車ごと海中に転落させるという一連の殺人行為に着手して、その目的を遂げたのであるから、たとえ、実行犯３名の認識と異なり、第２行為の前の時点でＶが第１行為により死亡していたとしても、殺人の故意に欠けるところはなく、実行犯３名については殺人既遂の共同正犯が成立するものと認められる。

既遂犯が成立するためには、①第一行為を開始した時点で当該犯罪の実行の着手が認められること（これが肯定されれば、結果を発生させた第一行為は実行の着手後の行為、つまり実行行為ということになり、実行行為から結果が発生した異常、既遂が成立しうるが、これが否定されれば、第一行為は実行の着手前の行為、つまり予備行為となり既遂は成立しない）、②第一行為の時点で当該犯罪の故意が認められること（これが認められれば、実行行為と故意の同時存在が認められ、当該犯罪が成立しうるが、これが否定された場合、予備の故意しかないため、第一行為は予備行為にとどまることになる。）

客観的構成要件： 行為：第一行為 ①第一行為自体から結果を発生させる危険と、②行為者の計画する一連の行為によって結果を発生させる危険の二つを含む。 因果関係と結果：①の危険が現実化 主観的構成要件： 　②により結果を発生させることの認識・予見

行為者の認識においては実行の着手があり未遂犯が成立するように見えるが、結果を発生させることが不可能であるため、未遂犯の成立に必要な危険性が認められず、未遂犯が成立しない場合

具体的危険説：一般人が認識しえた事情、及び、行為者が特に認識していた事情を基礎にして、一般人からみて危険であれば未遂 事例１も事例２も一般人から見れば結果発生の危険性はあると評価されるので未遂

客観的に存在する事情（＝裁判時に判明した全ての事情）を基礎にして、科学的知識から結果惹起の危険性があれば未遂 　→100％結果発生が不可能な場合（絶対的不能）なら不能犯で、100％ありえなかったわけではない場合（相対的不能）なら未遂犯 事例２は不能犯。事例１もそれた原因次第では不能犯

結果が発生しなかった原因を事後的・科学的に特定した上で、結果発生に必要な事実（仮定的事実）が存在し得た可能性を科学的一般人の目で判断 事例１は未遂（弾丸があたる可能性を判断）。事例２も未遂の可能性あり（拳銃に弾が入っていた可能性を判断）

当該方法・手段では結果を発生させることができない場合

否定 不能犯に該当 その方法をもっては「殺害の結果を惹起すること絶対に不能」 客観的危険説に依拠している

何人もこれを食べることは絶対にないと断定することは実験則上これを肯認し得ないとして未遂犯の成立を肯定 具体的危険説、客観的危険説、修正された客観的危険説、どれにおいても未遂犯が成立

一般社会からみれば勤務中の警察官の拳銃には常時弾が込められていることを前提として発射による殺害の危険性を判断。具体的危険説や修正された客観的危険説によれば未遂犯成立

成立 客観的危険説と修正された客観的危険説に親和的

成立する 被注射者の身体的条件その他の事情の如何によっては死の結果発生の危険が絶対にないとはいえないから 客観的危険説と修正された客観的危険説に親和的だが、具体的危険説からも未遂犯は成立

成立する ガス爆発や酸欠による死亡の危険があったこと、及び、一般人も死の危険を感じる

客体の不存在あるいは客体の性質のために結果を発生させることができない場合

成立する 通行人が懐中物を所持していることは普通予想できる