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第06講　親子②

Aiko Kobayashi

問題数 32 • 6/11/2025

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【設例 1】X 男と Y 女の夫婦は、A クリニックにおいて、X の精子で体外受精させた Y の卵子を培養した胚を凍結保存しておき、後にその胚を融解して移植を受ける方法による不妊治療を受けた。2014 年 4 月 10 日、X と Y は、A に同意書を提出して体外受精の施術を受けたが、同月 12 日、X は Y と別居を開始した（もっとも、その後も両者の間には交流があった。）。2015 年 4 月 22 日、Y は、X に無断で同人の氏名を記載した同意書を A に提出し、融解胚の移植を受け、懐胎し、Z を出産した。X と Y の間では、2017 年 11 月 30 日、Z の親権者を Y と定めて協議離婚が成立した。 X は、Z に対し、親子関係不存在確認の訴えおよび嫡出否認の訴えを提起した（大阪家判令和元・ 11・28 判例体系 28281679）。また、X の意思を確認せずに胚移植を行ったことが共同不法行為に当たるとして、Y ならびに A を経営する法人 B およびその代表者 C に対し、損害賠償を請求した（大阪高判令和 2・11・27 判時 2497‐33）。設例 1 のように、夫の同意なしに施術された場合については、生まれた子と夫との間に法的父子関係を認めるべきか?

父子関係肯定説 ①妻への胚移植につき夫が同意していなかったことは、当該夫婦の家庭内の事情であり、外観上、第三者から明らかとはいえない ②夫と子の間に生物学上の父子関係が認められる

夫の同意なしに施術され、法的父子関係を否定することができない場合妻等に対し不法行為による損害賠償を請求することができるか？

子を儲けることについての自己決定権を侵害されたことを理由にできる可能性がある

【設例 2】A 男と B 女の夫婦は、婚姻後、不妊治療を受けていたが、白血病を患う A が骨髄移植手術を受けることとなり、それに伴う放射線照射により無精子症となることを危惧して、A の精子を正当保存した（以下、「本件保存精子」とする。）。A は、同手術に前後して、自分が死亡した場合には B が本件保存精子を用いて子を生んでほしいとの意向を、B や周囲の者に伝えていた。A の手術は成功し、A と B は、不妊治療を再開することにし、本件保存精子を用いて体外受精を行うことについて医療機関の承諾も得た。ところが、その矢先に A が死亡した。 B は、A の死亡後、本件保存精子を用いた体外受精を行い、これにより懐胎した X を、A の死亡から 599 日目に出産した。X は、検察官 Y に対し、A の子であることの死後認知を求めて提訴した（最判平成 18・9・4 民集 60‐7‐2563［百選Ⅲ－35］）。設例 2 において X は、父 A の死亡後に母 B が懐胎するという、自然生殖ではほとんどありえない経緯で出生している。それでも、仮に X が、A の死亡による A・B 間の婚姻解消の日から 300 日以内に生まれていたのであれば、A の嫡出子としての地位を得ることができた（772 条 1・2 項を参照。）。しかしながら、A の死亡から 599 日目に生まれた X に、嫡出推定は及ばない。そこで、X としては、A との法的父子関係を形成するために、死後認知の訴え（787 条ただし書）を提起するしかない。この訴えは、認められるか。

認められない死後懐胎子については、その父は懐胎前に死亡しているため、親権に関しては、父が死後懐胎子の親権者になり得る余地はなく、扶養等に関しては、死後懐胎子が父から監護、養育、扶養を受けることはあり得ず、相続に関しては、死後懐胎子は父の相続人になり得ないものである。また、代襲相続は、代襲相続人において被代襲者が相続すべきであったその者の被相続人の遺産の相続にあずかる制度であることに照らすと、代襲原因が死亡の場合には、代襲相続人が被代襲者を相続し得る立場にある者でなければならないと解されるから、被代襲者である父を相続し得る立場にない死後懐胎子は、父との関係で代襲相続人にもなり得ないというべきである。このように、死後懐胎子と死亡した父との関係は、上記法制が定める法律上の親子関係における基本的な法律関係が生ずる余地のないものである。←立法による解決が必要

【設例 3】Y は、身体的には男性だが、性自認は女性であった。Y は、自己の凍結保存精子を交際相手である A 女に提供し、A は、これを用いた生殖補助医療により X₁を出産した。つづいて Y は、性別適合手術を受けた後、A と婚姻したが、女性への性別変更の審判を受けるにあたり、「現に婚姻をしていない」という要件（性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律 3 条 1 項 2 号）を充たすために離婚した。Y が同審判を受けた後、A は、Y と相談のうえ、再度 Y の凍結保存精子を用いた生殖補助医療により、X₂を出産した。 Y が、X らについて父として認知の届出をしたところ、受理されなかったため、X らは、A を法定代理人として、Y に対し認知の訴えを提起した。Y も、X らの主張を争っていない（最判令和 6・6・21判時 2613‐67）。１問題の所在民法は、認知によって父となるべき者の法的性別について何ら規定していないが、当初は、法律上の父となりうる者が男性であることは、当然の前提であったはずである。しかしながら、性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律（以下、「特例法」という。）が 2004 年に施行され、法的性別の取扱いの変更が認められるようになってからは、法的性別が女性である者が、自己の精子で生物学的な女性に子を懐胎させ、当該子の血縁上の父となる事態が、生じうることとなった。そこで、法的性別が女性である者に対しても認知を求めることができるか――さらには、血縁上の父である女性の側から任意認知をすることができるか。性別変更前、変更後でそれぞれ説明しなさい

２性別変更前に生まれた子による認知請求 X₁は、Y が審判を受けた後においても、父 Y に対する認知請求権を有する X₁については、その出生時、Y は法的にも男性であった。X₁は、出生の時点では問題なく、Y に対する認知請求権を有している。３性別変更後に生まれた子による認知請求原審は認めなかったが、最高裁は認めている嫡出でない子は、生物学的な女性に自己の精子で当該子を懐胎させた者に対し、その者の法的性別にかかわらず、認知を求めることができる生物学的な男性が生物学的な女性に自己の精子で子を懐胎させることによって血縁上の父子関係が生ずるという点は、当該男性の法的性別が男性であるか女性であるかということによって異なるものではない。仮に子が、自己と血縁上の父子関係を有する者に対して認知を求めることについて、その者の法的性別が女性であることを理由に妨げられる場合があるとすると、血縁上の父子関係があるにもかかわらず、養子縁組によらない限り、その者が子の親権者となり得ることはなく、子は、その者から監護、養育、扶養を受けることのできる法的地位を取得したり、その相続人となったりすることができないという事態が生ずるが、このような事態が子の福祉及び利益に反する

【設例 4】A 男と B 女は、婚姻した夫婦であった。B は、A の同意の下、第三者から提供を受けた精子と自己の卵子を用いた生殖補助医療（上記表②）によって、C を懐胎・出産した。 A は、B または C に対して嫡出否認の訴えを提起することはできるか？

第三者の精子提供に同意していた場合は、嫡出否認の訴えを提起することができない

【設例 5】X₁は、生物学的には女性であったが、性自認は男性であったところ、2004 年に性別適合手術を受け、2008 年に男性への性別変更の審判を受けた。同年、X₁は、X₂女と婚姻した。 X₂は、X₁の同意の下、第三者から精子提供を受けて人工授精によって懐胎し、2009 年に A を出産した。2012 年、X₁は、A を X ら夫婦の嫡出子とする出生届を東京都新宿区長（戸籍事務管掌者）に提出したが、A が嫡出推定を受けないことを前提に、A の「父」の欄を空欄とする戸籍の記載がされた。そこで、X らは、A が嫡出推定を受けるものとして、A の「父」の欄に「X₁」と記載する旨の戸籍の訂正の許可を申し立てた（最決平成 25・12・10 民集 67‐9‐1847［百選Ⅲ－37］）。第三者の精子提供によって子を儲けた夫婦のうち、夫が女性からの性別変更者である場合には、嫡出推定が適用されるのか？生まれた子は、「推定の及ばない子」に該当するのではないか――、が問題

適用される特例法 3 条 1 項の規定に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた者は、以後、法令の規定の適用について男性とみなされるため、民法の規定に基づき夫として婚姻することができるのみならず、婚姻中にその妻が子を懐胎したときは、同法 772 条の規定により、当該子は当該夫の子と推定される性別の取扱いの変更の審判を受けた者については、妻との性的関係によって子をもうけることはおよそ想定できないものの、一方でそのような者に婚姻することを認めながら、他方で、その主要な効果である同条による嫡出の推定についての規定の適用を、妻との性的関係の結果もうけた子であり得ないことを理由に認めないとすることは相当でない

【設例 6】A 男と B 女は、婚姻した夫婦であった。B は、第三者から提供を受けた卵子と A の精子を用いた生殖補助医療（上記表③）によって、C を懐胎・出産した。誰が母となるか？

分娩者（出産した者）

【設例 7】X₁男と X₂女は、婚姻した夫婦であったが、X₂は、がん治療のために子宮摘出等の手術を受け、自ら懐胎・出産することができなくなった。そこで、X らは、米国ネバダ州において両人の精子・卵子を用いた生殖補助医療により代理出産を行うこととし、米国人女性 A とその夫との間で代理出産契約を締結した。A は、双子の子 C₁・C₂を出産した。X らは、出生後直ちに C らの養育を開始し、ネバダ州裁判所において C らの父母を X らと確定する裁判を受けたうえで、X₁を父、X₂を母とする出生証明書を取得した。X らは、C らと共に帰国後、Y（品川区長）に対し、C らについて、X₁を父、X₂を母と記載した嫡出子の出生届を提出した。しかしながら、Y は、X₂による出産の事実が認められず、X らと C らとの間に嫡出親子関係は認められないとして、不受理処分とした。そこで、 X らが不服を申し立てた（最決平成 19・3・23 民集 61‐2‐619［百選Ⅲ－36］）。分娩者＝母ルールは、「懐胎し出産した女性は遺伝的にも例外なく出生した子とのつながりがある」ということを、根拠の 1 つとしている。しかしながら、代理出産の場合には、出産した女性と子との間に遺伝的関係が存在しない。この不服申し立ては認められるか？

認められない実親子関係が公益及び子の福祉に深くかかわるものであり、一義的に明確な基準によって一律に決せられるべき現行民法の解釈としては、出生した子を懐胎し出産した女性をその子の母と解さざるを得ず、その子を懐胎、出産していない女性との間には、その女性が卵子を提供した場合であっても、母子関係の成立を認めることはできない

養子制度の目的３つ

① 家のための養子：家の存続、それに伴う家業・家名などの継承を目的とする養子。 ② 親のための養子：高齢の養親が、扶養を期待して、ある程度の年齢の者を養子とする場合。 ③ 子のための養子：孤児や被虐待児等の未成熟子を保護し、実親に代わる親を提供するための養子

縁組の届出の性質は？

養子縁組の成立要件（創設的届出）

【設例 8】A 男と X 女は、事実婚関係にあったが、子に恵まれなかったため、B・C 夫婦間に出生した Y をもらい受けて、自分たちの子として育てることにした。そこで、A と X は、Y を引き取って命名したうえ、自分たちの婚姻の届出と同時に、Y につき嫡出子としての出生届を出し、受理された。 Y は、成人し結婚した後も A・X 夫婦と同居し、A の事業を手伝っていたが、その後いきさつがあって、X・Y 間は不仲となった。さらに A が死亡すると、X は、Y から追い出されるようにして別居し、 Y に対して親子関係不存在確認の訴えを提起し、勝訴の確定判決を得た。他方、A が所有し居住していた本件土地・建物につき、X・Y のために、相続を原因とする所有権移転登記が経由された。そこで、X は、A・Y 間に親子関係はなく、本件土地・建物は X が単独相続したものであるとして、Y に対し、相続回復請求権に基づき X 単独名義への更正登記手続等を請求した。これに対し、Y は、A・X による嫡出子出生届は養子縁組届として有効である、と主張した（最判昭和 50・4・8 民集 29‐4‐401［百選Ⅲ－40］）。かつて我が国では、夫婦が生後間もない他人の子を引き取り、自分たちの実子（嫡出子）として出生届を出すことが、間々行われていた。この慣行を、「藁の上からの養子」という。もちろん、このような出生届は虚偽の届出であり、これによって法律上の実親子関係が成立することはない。しかしながら、届出をした夫婦には、その子と親子関係を形成する意思がある。また、子の実親も、代諾権者として実質的に縁組を承諾しているものといえる。そこで、かかる嫡出子出生届に養子縁組届としての効力を認め（無効行為の転換）、養親子関係の成立を認めることはできないだろうか。

縁組否定説認められない養子縁組など身分行為の届出は、単に身分関係を戸籍上公示するためだけにあるものではなく、当該行為の実質的要件（例えば、未成年養子における家庭裁判所の許可）の遵守を担保することをも目的としている

【設例 9】A と B の夫婦には、長女 X（1923 年生）と二女 C（1925 年生）とがあったが、X は、 1930 年に D・E 夫婦と養子縁組をし、その後、D 夫婦の子として養育された。Y は、1941 年に F・G 夫婦の間に出生したが、F 夫婦の懇請を受けた A により、A 夫婦の長男として出生の届出がされた。その後 Y は、A 夫婦により実子として養育され、1976 年まで A 夫婦および C と生活を共にした。A は、1974 年に死亡したが、生前 Y が自分の子でない旨を述べたことはなかった。 Y は、1993 年頃には、自分が F 夫婦の間に生まれた子であることを認識するに至ったが、その後も、B・C・X との間で家族関係を継続し、同人らも、Y が A 夫婦の間の子であることを否定しなかった。B は 1996 年に死亡し、C も 2002 年に死亡した。 X は、Y のせいで C の死亡発見が遅れたと思い憤りを感じ、また、C の法要の参加者を Y が X に相談なく決めようとしたことなどに反発し、Y と A 夫婦との間に実親子関係および養親子関係が存在しないことの確認を求めて提訴した（最判平成 18・7・7 民集 60‐6‐2307［百選Ⅲ－30］）。この提訴は認められるか？

当該事案における実親子関係不存在確認請求は権利濫用に当たり認められない真実の親子関係と異なる出生の届出に基づき戸籍上甲乙夫婦の嫡出子として記載されている丙が、甲乙夫婦との間で長期間にわたり実の親子と同様に生活し、関係者もこれを前提として社会生活上の関係を形成してきた場合において、実親子関係が存在しないことを判決で確定するときは、虚偽の届出について何ら帰責事由のない丙に軽視し得ない精神的苦痛、経済的不利益を強いることになるばかりか、関係者間に形成された社会的秩序が一挙に破壊されることにもなりかねない。そして、甲乙夫婦が既に死亡しているときには、丙は甲乙夫婦と改めて養子縁組の届出をする手続を採って同夫婦の嫡出子の身分を取得することもできない。戸籍上の両親以外の第三者である丁が甲乙夫婦とその戸籍上の子である丙との間の実親子関係が存在しないことの確認を求めている場合においては、甲乙夫婦と丙との間に実の親子と同様の生活の実体があった期間の長さ、判決をもって実親子関係の不存在を確定することにより丙及びその関係者の被る精神的苦痛、経済的不利益、改めて養子縁組の届出をすることにより丙が甲乙夫婦の嫡出子としての身分を取得する可能性の有無、丁が実親子関係の不存在確認請求をするに至った経緯及び請求をする動機、目的、実親子関係が存在しないことが確定されないとした場合に丁以外に著しい不利益を受ける者の有無等の諸般の事情を考慮し、実親子関係の不存在を確定することが著しく不当な結果をもたらすものといえるときには、当該確認請求は権利の濫用に当たり許されない

① 形式的意思説：届出意思のみで足りる。 ② 実質的意思説：社会通念上養親子と認められる関係を形成する意思を必要とする。 ③ 法的意思説：親権・扶養・相続など、民法が定める養子縁組の基本的効果に向けられた意思を必要とする。判例・通説によれば、縁組意思の内容についてどの説を採用しているか？

②

芸娼妓として働かせるために行われた養子縁組について、判例は縁組意思を肯定しているか、否定しているか？

否定

(ii)相続税の節税効果を狙った縁組 15、他の相続人の相続分を減らすことを目的とした縁組 16など、相続を念頭においた縁組について、判例は縁組意思を肯定しているか？否定しているか？

肯定している

縁組意思の基準時は？

届出時

未成年養子の要件は？3つ

夫婦共同縁組(配偶者のある者が未成年者を養子とするには、配偶者とともにしなければならない) 代諾縁組(養子となる者が 15 歳未満のときは、法定代理人が本人に代わって縁組の承諾) 家庭裁判所の許可

夫婦共同縁組の原則と例外

原則配偶者のある者が未成年者を養子とするには、配偶者とともにしなければならない←養子に対する適切かつ円滑な監護養育を図るため例外配偶者の嫡出子を養子とする場合、または、配偶者がその意思を表示することができない場合には、単独で養子縁組をすることができる

【設例 11】Y₁は、A が婚姻外で生んだ子であったが、B・C 夫婦の嫡出子として出生の届出がされた。さらに Y₁は、3 歳の時に、Y₂およびその妻 D と養子縁組をしたが、B と C がその父母として代諾した。その後、Y₂は、後妻 E との間に長男 X を儲けた。 Y₁が Y₂らと事実上の養親子関係を継続して 30 年が経過した後、Y₁は、Y₂に対し書面で縁組を追認する旨の意思表示をした。しかしながら、X は、代諾権のない B・C の承諾による縁組であったとして、Y らに対し縁組無効確認の訴えを提起した（最判昭和 27・10・3 民集 6‐9‐753、同昭和 39・ 9・8 民集 18‐7‐1423［百選Ⅲ－41］）。問題の所在設例 11 の Y₁は、前述の「藁の上からの養子」に当たる。戸籍上の実父母 B・C は、戸籍上は Y らの養子縁組につき代諾権者であったが（表見代諾権者）、実際にはそうではなかった。したがって、この縁組は、本来であれば無効ということになる。しかしながら、事実上の養親子関係が長期間存続し、養子である Y₁も 15 歳に達した後に自ら縁組を追認している。このような場合にも、縁組無効確認の訴えが認められるか。

判例は表見代諾権者がした代諾縁組の養子自身による追認を認めている 15 歳未満の子の養子縁組に関する、家に在る父母の代諾は、法定代理に基くものであり、その代理権の欠缺した場合は一種の無権代理と解するを相当とするのであるから、民法総則の無権代理の追認に関する規定、及び前叙養子縁組の追認に関する規定の趣旨を類推して、〔中略〕養子は満 15 歳に達した後は、父母にあらざるものの自己のために代諾した養子縁組を有効に追認することができる

養子縁組の効果６つ

① 嫡出子の身分取得（809 条） ② 氏の変動（810 条） ③ 親権（818 条 3 項） ④ 相互の相続権（887 条・889 条 1 項 1 号） ⑤ 扶養義務（877 条 1 項） ⑥ 親族関係の発生（727 条）

縁組の当時、養子に子がいる場合、その子と養親の間に親族関係は生じるか？

生じない、代襲相続権も有しない

協議離縁とは？

当事者の合意によって養子縁組を解消する方法

協議離縁の要件2つ

届出離縁意思（代諾離縁、共同離縁）

裁判離縁とは？

縁組当事者の一方の訴えに基づき、判決によって縁組を解消

裁判離縁の訴えを提起できる具体的離縁原因２つは？

他の一方から悪意で遺棄された時他の一方の生死が3年以上不明な時

裁判離縁の訴えを提起できる抽象的離縁原因の１つは？

その他縁組を継続し難い重大な事由があるとき

離縁の効果２つ

親族関係の終了復氏

離縁復氏の原則とは？

縁組によって養親の氏を称した養子は、離縁によって縁組前の氏（縁組直前の戸籍上の氏）に復すること

縁氏続称が認められる場合は？

縁組の日から 7 年を経過した後に離縁によって復氏した者は、離縁の日から 3 か月以内に戸籍法の定めるところにより届け出た場合

特別養子縁組の成立要件は？7つ

(1) 夫婦共同縁組の原則 (2)養親となる者の年齢が25歳に達していること (3)養子となる者が、817 条の 2 に規定する請求時（＝特別養子縁組成立の審判の申立時）に 15 歳未満、特別養子縁組の成立時に 18 歳未満であること (4)養子となる者の同意 (5)父母の同意 (6)子の利益のための特別の必要性 (7)養親となる者に養子となる者を 6 か月以上の期間監護した状況を設けること

特別養子縁組の効果２つ

実方との親族関係の終了戸籍の記載（普通養子の場合には、実親の戸籍から直接に養親の戸籍に入るのに対し（戸籍 18 条 3 項）、特別養子の場合には、実親の戸籍から除籍したうえで（同 23 条）、養子について新戸籍を編製し（同 20 条の3）、その新戸籍から養親の戸籍に入る（同 18 条 3 項）。）

特別養子縁組の離縁が認められる場合２つ

① 養親による虐待、悪意の遺棄その他養子の利益を著しく害する事由があること（同項 1 号）。 ② 実父母が相当の監護をすることができること（同項 2 号）。

第06講 親子②

第06講　親子②