① X が甲を所有していること：A が甲を所有していたこと、A・X 間の売買契約 ② Y が甲を占有していること

① Y が客観的に 177 条の「第三者」に該当すること：A・Y 間の売買契約 ② 「登記を備えない限り、X の所有権取得を認めない」との権利主張

① X による登記の具備（対抗要件の抗弁の場合） ② 177 条の「第三者」に該当しない主観的事情が Y にあること：背信的悪意者に該当するなど

不完全物権変動説（伝統的通説 ） (1) 概要 登記がされない限り、物権変動は完全な効力を生じないとする。したがって、登記がされない間は、 譲渡人も完全な無権利者とならず、第二譲渡も可能ということになる。 公信力説 (1) 概要 伝統的学説が所与としてきた二重譲渡が可能であるという前提を批判し、第一譲渡がされれば、譲渡 人はもはや無権利であるとする。そうすると、第二譲受人は、無権利者からの譲受人に過ぎないことに なる。しかしながら、第二譲受人が全く保護されないとすると不動産取引の安全を著しく害するため、 第二譲受人が（無過失で）登記を信頼した場合には、177 条により所有権取得が認められる、とする。 多くの論者は、さらに第一譲受人に登記懈怠の帰責性があることを要件としている。この説は、二重譲渡の法的構成に関する伝統的学説のほか、通説が悪意の第二譲受人であっても原則 として 177 条の「第三者」に含まれるとしていることに対しても、批判を向けるものである。この点に、 本説の実質的な眼目がある。 物権帰属状態不問説 (1) 法定制度説 177 条から導かれる結論が決まっている以上、二重譲渡における物権の帰属につき、概念的説明を与 える必要はない、とする。そのために、177 条を、登記具備者の優先を認めた法定の制度として、端的 に説明する (2) 規範構造説（権原の対抗論） 近時においては、物権変動相互の優先関係ではなく、物権変動の原因（権原）相互の優先関係を問題 とする見解が、有力に主張されている。例えば、176 条は、意思表示（契約）によって物権変動が生じ ることを規定しており、契約は権原となる。そして、同一物を目的とする複数の契約は同時に成立しう るのだから、すでに権原のレベルで競合関係が生じており、それらの優劣をいかにして決定するか、と いう問題が生じる。177 条は、このような権原相互の優劣関係を登記の先後によって決定する規範とし て、位置づけられる。物権の帰属は、177 条によって優先する権原が決定することから、その帰結とし て決まることになる

全ての不動産物権変動につき、登記がなければ第三者に対抗することができない

「二重譲渡のように、複数の者の間で不動産の物的支配を相争う関係（対抗問題）が存在する場合にだけ、177条が適用される」との理解をもとに、二重譲渡やそれに類似する対抗問題を生じうる物権変動だけが、登記を要する物権変動であるとする考え

177 条の「第三者」とは、当事者および包括承継人以外の者で、 「不動産物権の得喪及び変更の登記欠缺を主張する正当の利益を有する者とする考え

物権取得者、特定債権者（物権を取得する債権しか有していないもの、該当するかは議論あり）、債権者（議論あり）、差押債権者

不動産賃借人は、177 条の「第三者」に該当する（判例 14）。したがって、設例 4 において X は、所 有権移転登記を備えない限り、Y に対し甲の所有権取得を主張することができない。 (2) 占有正権原の抗弁――賃借権の対抗問題 不動産賃借権は、債権であるが、一定の対抗要件を具備することによって、第三者に対しても対抗可 能なものとなる。代表的な対抗要件として、以下のものが挙げられる ① 不動産賃借権の登記（605 条） ② 建物所有を目的とする土地賃貸借における、土地上の建物の所有権登記（借地借家法 10 条 1 項） ③ 建物賃貸借における、建物の引渡し（同 31 条）

①実体上物権変動があった事実を知る者において（悪意）、②登記の欠缺を主張することが信義に反する ものと認められる事情（背信性）がある場合で、①と②の要件を満たす者

(2) 判例――相対的構成 この問題について、前掲最判平成 8 年は、次のような理由から、転得者 Y 自身が X との関係で背信 的悪意者と評価されない限り、Y は登記の欠缺を主張しうる「第三者」に該当するとした。 ① D が背信的悪意者であるとしても、 X は登記なくして所有権取得を D に対抗することができると いうだけであり、A・D 間の売買自体が無効となるわけではない。したがって、Y は、無権利者から当 該不動産を買い受けたことにはならない。 ② 背信的悪意者が 177 条の「第三者」から排除される所以は、登記の欠缺を主張することが信義則 に反して許されないということにあり、これは D と X との間で、相対的に判断されるべき事柄である

１ 不動産登記の公信力の不存在 我が国の民法は、動産の占有に公信力を認め、即時取得制度をおいている（192 条）。しかしながら、 判例および支配的学説によれば、不動産登記には公信力がなく、第三者は、不実の登記を信頼して取引 に入っても、権利を取得することができない。設例 18 において Y は、登記を信頼したというだけで、 甲の所有権を取得することはできない。 ２ 94 条 2 項直接適用の限界 設例 18 において、仮に真正権利者 X と外形的権利者 B との間に、仮装の売買契約等が存在していれ ば、94 条 2 項によって Y の保護を図ることができる。しかしながら、同設例においては、X と B との 間に、外形上の法律行為（虚偽表示）が存在しない。したがって、94 条 2 項を直接適用する基礎を欠 いている。 Ⅲ 94 条 2 項類推適用による解決 しかしながら、不実の登記を信頼して取引に入った第三者を、全く保護しないというわけにはいかな い。そこで、判例は、94 条 2 項を類推適用することで、第三者保護を図る手法を確立している 33 。この法理による保護を求める者は、以下の事実を主張・立証する必要がある――以下、設例 18 の記号を用いる。――。 ① 甲につき B 名義の登記が存在したこと ② ①の作出につき、真正権利者 X に帰責性があること ③ B・Y 間での甲の売買契約の締結（第三者） ④ ③の当時、Y は、①の登記から甲が B の所有に属すると信じていたこと（善意） ⑤ ④について Y に過失がないとの評価を根拠づける事実（善意・無過失を要件とする類型の場合）

(1)94 条 2項が単独で類推適用される。 (2)94 条 2 項・110 条が類推適用される

設例 21 の事案において、原審は、X が安易に上記各書類を A に対して交付したこと、預り証・委任 状写しの記載から、事前に所有権移転登記がされる危険性を予測でき、A に対して問いただすことで不 実登記を防止することが十分にできたことから、 X に落ち度＝帰責性があったものと評価して、 94 条 2 項・110 条の類推適用により、X は善意・無過失の Y₁・Y₂に対して、A へ所有権が移転されていない ことを対抗できないとした。 これに対して、最高裁は、①X が上記各書類を交付したのは、地目変更などのために利用するにすぎ ないものと信じたからであり、A への所有権移転登記がされることを承諾していなかったこと、②短期 間のうちに Y₂への所有権移転登記までが行われていること、③X には、本件土地建物につき虚偽の外 観を作出する意図が全くなかったこと、④X は、A への所有権移転登記を承認していないし、その存在 を知りながら放置していたわけでもないこと、⑤X らの問い合わせに対して、A は巧みに言い逃れをし ており、X が不実登記を防止するのは、困難であったことなどの事情を挙げ、 94 条 2 項・110 条の法意 に照らしても、X は Y₁・Y₂に対して所有権を対抗しえないとする事情はないとした。

１ 変動原因無制限説（起草者の見解・判例） 民法典起草者は、全ての不動産物権変動につき、登記がなければ第三者に対抗することができない、 と考えていた。これに対して、初期の判例は、意思表示による不動産物権変動に限定されるとしていた が、前掲大連判明治 41 年が全ての不動産物権変動につき登記を要求する立場を示して以来、判例は、 今日までこの立場を踏襲している。同判決によれば、次のような理由による。 (1) 176 条と 177 条との関係 176 条は、物権変動の当事者間の関係について、意思表示のみによって物権変動の効力が生じること （形式主義を採らないこと）を明らかにした規定である。これに対して、177 条は、当事者と第三者と の関係を規定したものである。したがって、両者は全く別異の規定であり、たまたま 176 条と 177 条が 並んでいるとしても、 176 条にいう意思表示のみによる不動産物権変動に限り 177 条が適用される、と いうことはできない。 (2) 第三者の保護 177 条は、登記によって不動産物権変動を公示させ、第三者が不測の損害を被ることを防止するため の、第三者保護規定である。不動産物権変動が当事者の意思表示によって生じたか否かは、第三者が関 知するところではなく、これによって第三者の保護に区別を設けるべきではない。 (3) 当事者の帰責性 意思表示によらず不動産物権を取得した者も、登記によって自らの権利を擁護し、第三者に損害を与 えないようにすることができる。そのような手続を怠ったという帰責性があるならば、不利益を負って もやむを得ない。

(1) 肯定説 17 学説には、①一般債権者も債務者の不動産を一般財産として引き当てにしており、その物の権利の所 在に正当な利害関係を有すること、②一般債権者が差押えや配当加入をしても、債権が特に強くなるわ けではないから、理論的には既に一般債権者の段階で第三者性を有することなどを理由として、一般債 権者も 177 条にいう「第三者」に当たるとする見解がある。 (2) 否定説 ①単なる債権者は、不動産の物的支配を相争う関係にないこと、または、②差押え等をせずに他人と の間で不動産物権の存否を争うことは考えられないことを理由として、一般債権者の「第三者」性を否 定する。

差押債権者が 177 条の「第三者」に該当することに、異論はない（判例 18）。一般債権者の第三者性 を肯定する見解からは当然のことであるし、否定説からも、差押債権者は、当該不動産につき一種の支 配関係を取得し、他の物権取得者と物的支配を相争う関係になるとされている。

不動産に対する不法行為者は、177 条にいう「第三者」に当たらない（判例 19） 。適法な権原なしに 不動産を占有する者（不法占有者）も同様である（判例 20）。

「同一の不動産に関し正当の権原によらずに権利を主張する者」（実質的無権利者）も、 177 条の 「第 三者」に該当しない（判例 21）。無効登記の名義人で実体的権利を有しない者およびその者からの承継 人、無効な法律行為に基づく譲受人およびその者からの承継人などが、これにあたる。

不動産が A→B→C の順に譲渡された場合、 A は、 B・C 間の権利移転について登記の欠缺を主張しえ ない（判例 22）。A は、B・C 間の権利移転を否定したところで、何らかの権利を取得するわけではない からである。

第三者制限説に立つことを明らかにした判例 23は、客観的要件による限定があることを示しただけで、 善意悪意不問説を放棄したわけではなかった。 しかしながら、昭和 30 年代になると、旧不動産登記法 4・5 条（現 5 条）を基礎として、これらの規 定により登記の欠缺を主張することが許されない事由がある場合のほか、「これに類するような、登記 の欠缺を主張することが信義に反すると認められる事由がある場合」にも、当該第三者は、「登記の欠 缺を主張するにつき正当の利益を有しない」とする判例が現れた さらに、昭和 40 年代に入り、この判例をもとにして、「一般的に第三者の善意悪意は問わないが、① 実体上物権変動があった事実を知る者において（悪意）、②登記の欠缺を主張することが信義に反する ものと認められる事情（背信性）がある場合には、登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有しない」 との判例法理が確立された 。この①・②の要件を充たす者が、 「背信的悪意者」と呼ばれる。

(A) 外形的・画一的処理の必要性――初期の議論 26 起草者や初期の判例・学説が善意悪意不問の根拠としていたのは、登記は不動産取引の安全を図るた めに設けられた公益に基づく制度であるということである。すなわち、善意悪意の区別は困難な場合が あるし、このような区別を設けると、訴訟が頻発する・法律関係が錯綜する・悪意者からの転得者を害 するなどの問題が生じる。このような問題を避け、不動産取引が円滑に行われるようにするには、主観 的事情を問題とすることなく、外形的・画一的に処理すべきであり、その結果として悪意者が保護され てもやむを得ない、とされたのである。 (B) 自由競争論 27 しかしながら、このような論拠に対しては、登記制度は、登記を信頼した者を保護することによって 取引の安全を図る制度なのだから、現実に登記を信頼していない者を保護する必要はない、との批判が 向けられた。そこで、このような批判を容れつつ、なお善意悪意を原則不問とする論拠として持ち出さ れたのが、自由競争論である。 所論によると、資本主義経済のもとでは、自由競争の原則が認められている。自由競争社会において は、たとえ他人が物権を取得した場合であっても、さらに前主に対し、より有利な条件を提示すること によって、その他人と争うことも許される。他方で、このような社会においては、物権取得者も、直ち に登記をして自己の権利を確保すべきであり、それをしないのは手落ちである。このような理由から、 悪意者であっても直ちに排除されるわけではないとされた。 イ）背信的悪意者排除＝自由競争の限界 背信的悪意者排除の法理は、このような自由競争原則の例外として位置づけられる。すなわち、自由 競争社会だからといって、何をしてもよいというわけではない。社会通念上正当な自由競争と認められ る範囲を超えるという意味で信義則に反する悪意者は、もはや 177 条の保護の対象とならない。不動産 登記法 5 条は、このような趣旨で設けられた規定である。そして、明文の規定がない場合にも、これと 同程度に背信的な悪意者は、177 条の「第三者」から除外されるべきであるとする。

第三者が、譲渡人の近親者である場合や、法人たる譲渡人の代表者である場合など、譲渡人と実質的 に同一人であったり、密接な関係にあったりする場合には、背信性が認められる。

設例 12 のように、譲渡人が第一譲受人の登記を妨害するのを支援した第二譲受人などは、詐欺者ま たは強迫者に準じる者として、177 条の「第三者」から除外される。

未登記物権変動の仲介者や証人などは、「他人のために登記を申請する義務を負う第三者」に準じる ものとして、177 条の「第三者」から除外される。

未登記物権変動を前提とする行動をとりながら、後にそれと矛盾する行為に出た場合にも、背信性が 肯定される。

ア）判例 (A) 承役地譲受人の第三者性 設例 16 のように通行地役権の対抗が問題となった事案において、原審が Y を背信的悪意者に当たる ものと認定したのに対して、 前掲最判平成 10 年は、「登記の欠缺を主張することが信義に反すると認め られる事由がある場合には、当該第三者は、登記の欠缺を主張するについて正当な利益を有する第三者 に当たらない」との原則を述べたうえで、次のように判示した。 ① 「通行地役権の承役地が譲渡された時に、右承役地が要役地の所有者によって継続的に通路とし て使用されていることがその位置、形状、構造等の物理的状況から客観的に明らかであり、かつ、譲受 人がそのことを認識していたか又は認識することが可能であったときは、譲受人は、要役地の所有者が 承役地について通行地役権その他の何らかの通行権を有していることを容易に推認することができ、ま た、要役地の所有者に照会するなどして通行権の有無、内容を容易に調査することができる。したがっ て、右の譲受人は、通行地役権が設定されていることを知らないで承役地を譲り受けた場合であっても、 何らかの通行権の負担のあるものとしてこれを譲り受けたものというべきであって、 右の譲受人が地役 権者に対して地役権設定登記の欠缺を主張することは、通常は信義に反するものというべきである。た だし、例えば、承役地の譲受人が通路としての使用は無権原でされているものと認識しており、かつ、 そのように認識するについては地役権者の言動がその原因の一半を成しているといった特段の事情が ある場合には、地役権設定登記の欠缺を主張することが信義に反するものということはできない。 ② 「（中略）なお、このように解するのは、右の譲受人がいわゆる背信的悪意者であることを理由 とするものではないから、右の譲受人が承役地を譲り受けた時に地役権の設定されていることを知って いたことを要するものではない。」 (B) 通行地役権者の登記請求権 通行地役権者が承役地譲受人に対して登記なくして地役権を対抗できる場合には、地役権者が譲受人に対して地役権設定登記手続請求権を有する 28。その理由として、①譲受人は通行地役権の負担の存在 を否定しえないため、登記義務は不当な不利益を課するものではないこと、②登記請求権を認めなけれ ば、通行地役権者の権利を十分に保護することができないこと、③転得者等との関係で取引安全を確保 することができないことが挙げられている。付け加えるに、地役権者は譲受人の所有権を否定すること ができない以上、設定者を相手方として登記請求することができず、譲受人を相手方とするしかないこ とを、指摘することができる。

判例 設例 17 のように通路敷地の所有権取得時効の対抗が問題となった事案において、原審が前掲最判平 成 10 年と類似の判断により X の請求を棄却したのに対して 32、前掲最判平成 18 年は、以下のように 判示して、原判決を破棄し、事件を原審に差し戻した。 ① 「民法 177 条にいう第三者については、一般的にはその善意・悪意を問わないものであるが、実 体上物権変動があった事実を知る者において、同物権変動についての登記の欠缺を主張することが信義 に反するものと認められる事情がある場合には、登記の欠缺を主張するについて正当な利益を有しない ものであって、このような背信的悪意者は、民法 177 条にいう第三者にあたらないものと解すべきであ る。 ② 「そして、 Y が時効取得した不動産について、その取得時効完成後に X が当該不動産の譲渡を受 けて所有権移転登記を了した場合において、X が、当該不動産の譲渡を受けた時点において、Y が多年 にわたり当該不動産を占有している事実を認識しており、Y の登記の欠缺を主張することが信義に反す るものと認められる事情が存在するときは、X は背信的悪意者に当たるというべきである。取得時効の 成否については、その要件の充足の有無が容易に認識・判断することができないものであることにかん がみると、X において、Y が取得時効の成立要件を充足していることをすべて具体的に認識していなくても、背信的悪意者と認められる場合があるというべきであるが、その場合であっても、少なくとも、 X が Y による多年にわたる占有継続の事実を認識している必要があると解すべきであるからである。」

９４条２項が類推適用される 第三者の主観的保護要件 この型においては、外形作出に積極的に関与した、または、自らの意思で外形を承認したという点に、 真正権利者の重大な帰責性を見出すことができる。したがって、94 条 2 項の文言どおり、第三者の無 過失までは要求されない（判例）。