暗記メーカー

ログイン

第２回

Aiko Kobayashi

問題数 34 • 4/25/2025

記憶度

完璧

5問

覚えた

14問

うろ覚え

0問

苦手

0問

未解答

0問

アカウント登録して、解答結果を保存しよう

問題一覧

法律婚主義とは？

国家が定めた一定の法律上の手続に従うことによって婚姻を成立させる考え方

事実婚主義とは？

社会習俗上の婚姻の儀式や、社会生活上の意味で婚姻意思をもって共同生活を始めたことをもって、法的な意味での婚姻の成立を認める考え方

婚姻要件形式的要件１つ、実質的要件２つ

形式的要件届出（739 条）実質的要件婚姻意思（742 条 1 項？）　　　　　婚姻障害の不存在（731 条～736 条）

739 条 1 項は、届出によって婚姻の効力が生ずるものとし、また、742 条 2 号本文は、当事者が婚姻の届出をしないとき、婚姻を無効としている。これらの規定は、婚姻の効力発生要件ないし有効要件として届出を位置づけるものと読める。それにもかかわらず、婚姻の要件としての届出の性質については、議論がある。この問題に対する通説は？

成立要件説（通説）婚姻の合意そのものに届出という方式を必要とするのが民法の趣旨であるとして、届出を婚姻の成立要件とする

効力発生要件説とは？

婚姻は、当事者間の合意があれば、届出前に成立し、届出はその効力を発生させるための要件に過ぎない、とする考え方

届出の方法は？

当事者双方および成年の証人 2 人以上が署名した書面で、または、これらの者から口頭で行うものとされている（739 条 2 項）。

届出の方法２つ

(1) 書面による届出 (2) 口頭による届出届出人が、市役所・町村役場に出頭し、届書に記載すべき事項を陳述することで行われる（戸籍 37 条）。代理人によることはできない（戸籍同条 3 項・74 条）。

届出が受理されるのは？

婚姻障害・証人要件その他法令の規定に違反しないことを確認した後に、受理

婚姻意思はどのような要件か？

有効要件

婚姻意思の前提となる能力

(1) 意思能力

未成年や、成年被後見人など、行為能力の制限により、婚姻することはできないか？

行為能力の制限は自ら婚姻をすることの妨げとはならない

【設例 1】保健所に勤務していた Y は、上司方に下宿していたところ、その上司の息子で大学生であった X と男女の関係となり、3 度の妊娠中絶をした。X と Y は、将来の結婚を約束し合っていたが、X の両親は、これに強く反対していた。その後、X は、大学を卒業し、遠隔地に就職することとなったが、その頃、Y は、4 度目の妊娠をし、女子 A を出産した。ところが、X と B の間で結婚話がまとまったため、X は、Y との関係を清算すべく、B と結婚する旨を Y に告げた。Y はこれに反対し、X と Y およびその家族らとで話し合った結果、A に嫡出子の身分を付与するために、いったん X と Y で婚姻届を提出し、後に離婚するという便宜的手続をとることとなり、X、その旨の誓約書を Y 宛に作成した。これを受けて Y は、X との婚姻を届け出たが、X は、同婚姻の無効確認を求めて提訴した（最判昭和 44・ 10・31 民集 23‐10‐1894［百選Ⅲ－1］）。１問題の所在婚姻意思とは、そもそもどのような内容の意思なのか。婚姻意思として、少なくとも婚姻の届出をする意思（届出意思）が必要なことについては争いがないが、その他に何らかの意思が要求されるのか、が問題となる。

実質的意思説（判例）婚姻意思の内容として、社会通念上夫婦と認められる関係を形成する意思を要求する X・Y 間の婚姻の効力を否定「（742 条 1 号）にいう『当事者間に婚姻をする意思がないとき』とは、当事者間に真に社会観念上夫婦であると認められる関係の設定を欲する効果意思を有しない場合を指すものと解すべきであり、したがってたとえ婚姻の届出自体について当事者間に意思の合致があり、ひいて当事者間に、一応、所論法律上の夫婦という身分関係を設定する意思はあったと認めうる場合であっても、それが、単に他の目的を達するための便法として仮託されたものにすぎないものであって、前述のように真に夫婦関係の設定を欲する効果意思がなかった場合には、婚姻はその効力を生じないものと解すべきである。「これを本件についてみるに、……本件婚姻の届出に当たり、X と Y との間には、A に右両名間の嫡出子としての地位を得させるための便法として婚姻の届出についての意思の合致はあったが、X には、 Y との間に真に前述のような夫婦関係の設定を欲する効果意思はなかったというのであるから、右婚姻はその効力を生じないとした原審の判断は正当である。」

実質的意思説の問題点２つ

①「社会通念上夫婦と認められる関係」の内容を確定することは、困難 ② 同説は、婚姻の本質を社会生活上の事実関係に見いだしており婚姻の法制度としての性質を過小評価している。

形式的意思説とは？

婚姻が有効に成立するには、届出意思があれば足りるとする。自らの意思で届出をしたならば、その結果について責任を負わなければならない、という考え方

形式的意思説の問題点

届出当事者間に何ら実体的な関係を結ぶ意思もなく、仮装の婚姻届といえる場合でも――例えば、一度も面識のない外国人が在留資格を取得するために、対価と引き換えに婚姻届の提出に応じた場合を考えよ。――、婚姻の効果を負担することになる。

法的意思説とは？

婚姻が有効に成立するためには、届出意思の他に、民法が定める婚姻の基本的効果あるいは定型的効果（例えば、752 条の定める同居・協力・扶助義務）に向けられた意思が必要であるとする

法的意思説の問題点

後述のように、婚姻には様々な法律効果が結びついているところ、法的意思説は、それら効果の全てを欲する意思を要求しているわけではない。一部の効果を欲する意思を欠く場合にも、柔軟に婚姻の有効性を認める可能性を有している――非典型的婚姻と呼ばれることもある。しかしながら、民法が定める婚姻の効果のうち、いずれが基本的あるいは定型的なものと評価されるのかは、必ずしも明らかでない。

１届出時における婚姻意思の必要性【設例 2】X は、長年交際していた Y と婚姻することで合意し、共同で婚姻届を作成し、その提出を Y に委ねた。その後まもなく、X は、今すぐの婚姻を躊躇し、Y に対し、婚姻届の提出はやめてもらいたい旨を告げた。しかしながら、Y は、勝手に婚姻届を提出してしまった。この婚姻は有効か無効か？

届出の性質に関する成立要件説（通説）によれば、届出の時点において婚姻意思が必要である。したがって、婚姻届の作成時に婚姻意思があっても、その後届出までに翻意した場合には、婚姻は無効となる。

届出までに意思能力を喪失した場合【設例 3】A は、Y と将来婚姻することを目的に交際を続けていた。ある日、A は、食道動脈瘤の破裂により吐血して入院したが、処理の施しようがなく、成り行きを見守ることとなった。病院内で A は、 Y と A の兄 B に対し、Y との間で正式に婚姻届をなすことの同意を求め、B が A の氏名を代書して、婚姻届（以下、「本件届」）が作成された。ところが、本件届が提出される前に、A は、意識不明の状態になり、そのまま提出から 1 時間半後に死亡した。 A の母 X は、本件届は、 X が受け取るべき A の死亡による年金や共済組合給付金を横取りするために行われたものだとして、Y に対し婚姻の無効確認を求めて提訴した（最判昭和 45・4・21 判時 596‐43［百選Ⅲ－2］をもとにした事案）。

届出時に当事者が意識不明に陥るなど意思能力を喪失していた場合には、婚姻意思の存在を認めることはできず、婚姻は無効とされるはずである。しかしながら、判例は、①当事者間に事実上の夫婦共同生活関係が存続していたケース 3、および、②将来婚姻することを目的として性的交渉を続けていたケース 4において、次のように判示している。「（当事）者が、婚姻意思を有し、かつ、その意思に基づいて婚姻の届書を作成したときは、かりに届出の受理された当時意識を失っていたとしても、その受理前に翻意したなど特段の事情のないかぎり、右届書の受理により婚姻は有効に成立するものと解すべきであ（る）

婚姻の無効の根拠規定・効果

婚姻意思が存在しなかった場合には、742 条 1 号に基づき、婚姻は無効とされる。仮装の婚姻届が提出された場合でも、94 条は適用されないし、人違いの場合でも 95 条は適用されない。

【設例 4】X と Y は、昭和 12 年 3 月に婚姻し、1 男 2 女を儲けた後、昭和 24 年 11 月に協議離婚したが、昭和 25 年 1 月頃から再び同居するようになった。昭和 27 年 11 月、Y は、X の意思に基づくことなく、両人の婚姻届を提出した。X は、昭和 29 年 3 月頃に届出を知ったが、その効力を争うことなく、 Y との間で夫婦としての実質的な生活関係を継続した。その後、X は、昭和 35 年 9 月頃、再び Y と別居するに至ったが、さらに 4 年近くが経った昭和 39 年 7 月、突如、家庭裁判所に婚姻無効の調停を申し立て、調停が不調に終わると、Y に対し婚姻無効の訴えを提起した（最判昭和 47・7・25 民集 26‐6‐1263［百選Ⅲ－3］この婚姻は無効か？

有効 Y による届出の当時、他方当事者 X には届出意思が欠けており、この届出による婚姻は無効である。そのうえで、前掲最判昭和 47 年は、本件事実関係の下で X の追認により届出当初に遡って婚姻が有効となったものとした原審の判断を、正当として是認した。事実上の夫婦の一方が他方の意思に基づかないで婚姻届を作成提出した場合においても、①当時右両名に夫婦としての実質的生活関係が存在しており、②後に右他方の配偶者が右届出の事実を知ってこれを追認したときは、右婚姻は追認によりその届出の当初に遡って有効となると解するのを相当とする。けだし、(i)右追認により婚姻届出の意思の欠缺は補完され、また、(ii)追認に右の効力を認めることは当事者の意思にそい、 (iii)実質的生活関係を重視する身分関係の本質に適合するばかりでなく、 (iv)第三者は、右生活関係の存在と戸籍の記載に照らし、婚姻の有効を前提として行動するのが通常であるので、追認に右の効力を認めることによって、その利益を害されるおそれが乏しいからである。」

私益的取消しとは？

詐欺または強迫によって婚姻をした者は、その婚姻の取消しを家庭裁判所に請求することができること

747 条 1 項の規定による取消権が消滅するのは？

当事者が詐欺を発見し、または、強迫を免れた後 3 か月を経過し、または、追認したとき

婚姻取消しの効果３つ

(1) 将来効 (2) 離婚の規定の準用 (3) 財産の清算

婚姻障害の種類３つ

① 婚姻適齢（731 条） ② 重婚の禁止（732 条） ③ 近親婚の禁止（734 条～736 条）

婚姻障害の効果２つ

１婚姻の取消し２取消権の消滅 (1) 不適齢者の婚姻の取消し婚姻適齢違反の婚姻については、不適齢者が適齢に達したときは、取消権が消滅する（745 条 1 項）。もっとも、不適齢者は、その後もなお 3 か月間、取消権を有する（同条 2 項）。 (2) 重婚における後婚の取消し ① 離婚または前婚配偶者の死亡により前婚が解消したときは、後婚を取り消すことができない。 ② 後婚が離婚によって解消されたときは、特段の事情がない限り、後婚の取消しを請求することはできない。婚姻取消しの効果は離婚の効果に準ずるため、取消しを請求する法律上の利益を欠くからである（判例 12）。以上に対し、重婚者の死亡により前婚・後婚ともに解消された場合、および、後婚配偶者の死亡により後婚が解消された場合には、なお後婚を取り消すことができる（744 条 1 項ただし書反対解釈）。

【設例 5】A と B は夫婦であり、A が所有する建物甲において同居していた。ところが、A の不倫が原因で両者は不仲となり、A は、甲を出て別居した。さらに A は、B に対し、甲の明渡しを請求した。この請求は認められるか？

認められない夫婦の一方が所有または賃借している住居に他方も居住している場合、夫婦間においては、同居義務を根拠として、所有権等を有しない配偶者にも居住権が認められる。設例 5 では、甲における同居義務が認められる限り、A は、B に対し、甲の明渡しを請求することができない

【設例 6】 A と B は夫婦であり、子 C と共に豊中市内のマンションの一室に同居していたが、次の①または②の事情が生じた。 ① A は、勤務先から札幌への転勤を命じられ、単身赴任することになった。 ② A と D の不倫が発覚した。A が B に対し離婚を申し出たのに対し、B は強硬に離婚に反対した。そのため、両者の関係が非常に険悪となり、A は、別居して D 宅に居住するようになった。これらは同居義務違反となるか？

ならない ① 仕事上の理由（単身赴任など）や入院加療など正当な理由がある場合における一時的な別居は、同居義務違反とならない。 ② 婚姻が破綻状況にあり、円満な同居生活を期待することができないような場合には、同居義務が否定される

夫婦に同居義務の違反が見られた場合、夫婦に対して履行強制できるか？

できない務者が任意に履行しなければ、義務の目的を達成することができないから

協力義務とは？

夫婦共同生活を維持・継続させるために、（とりわけ経済的側面以外で）互いに誠実に協力する義務

扶助義務とは？

経済的な側面における協力の義務

752条「夫婦は同居し、互いに協力し扶助しなければならない」と760条「夫婦は、その資産、収入そのほか一切の事情を考慮して、婚姻から生ずる費用を分担する」の違い

752 条は、夫婦共同生活の本質として生活保持義務を定めたものであり、760 条は、それに必要な費用の負担者を定めたもの

貞操義務とは？

夫婦は互いに、配偶者以外の者と性的関係を持たない義務

婚姻当事者間における貞操義務違反の効果２つ

(1) 離婚原因 (2) 損害賠償