第一回「憲法上の権利」の観念

通常、人が人たることに基づいて当然に――論理必然的に――享有すると考えられる 権利

イギリス 君主も従うべき高次法の観念。法優位の思想。 中世イギリスにおける身分的特権の確認：1215 年マグナ・カルタ 「イギリス臣民」の権利の確認：1628 年権利請願、1689 年権利章典 これらの文書において宣言された権利・自由は、イギリス人が歴史的に持っていた権利・自由であって人権というよりは国民権というべきもの。

ジョン・ロックのプロパティ論：『統治二論』

1776 年ヴァジニア憲法（権利章典）、1789 年フランス人権宣言

合理主義や社会主義が自然法思想に取って変わったこと。 法学の対象を実定法に限定し、自然法的なもの政治的なものを排除し、実定法の論理的解明のみを法学の任務と考える法実証主義が広まったこと 議会制が確立し、議会による権利の保障という考えが有力になったこと

戦間期の過酷な人権侵害への反省

20 世紀以降における社会国家的人権宣言（第２世代の人権） 1919 年のワイマール憲法

1948 年世界人権宣言、国際人権規約（1966 年採択） ＊加盟国を直接に拘束する条約

自然権的権利としての憲法上の権利が人権 「自然権的な権利」として「日本国憲法における人権宣言」を捉える 日本国憲法下の「基本的人権」は「憲法以前に成立していると考えられる権利を憲法が実定的な法的権利として確認したもの 憲法により人権を保障する意義がある 日本国憲法下の「基本的人権」の特徴（憲 11 条、97 条）：固有性、不可侵性、普遍性

人権侵害を排除する／人権の実現を要求する実定法的根拠となる。＊実定法化 国家（統治権およびその裏付けとなる物理的強制力を有し、人権侵害・人権実現の両局面で 大きな力を持つ存在）との関係で人権を保障する＊対国家化

人権が憲法や天皇から恩恵として与えられた者ではなく、人間であることにより当然に有するとされる権利とする考え

参政権や社会権をも含めて「基本的人権」だと理解するため （基本的人権が自然権だとすれば、国家の存在を前提とする権利（参政権・社会権）は基本的人権と言えなくなってしまう）

「（基本的）人権」を、実定法上の権利から切り離し、理念的・道徳的な権利として位置づける 理念的・道徳的な権利である「人権」と、実定憲法上の権利（基本権）との区別を強調

個人の領域への国家の権力的介入を排除し、個人の自由を保障する人権

国民の国政に参加する権利「国家への自由」

資本主義の高度化に伴う弊害（失業・貧困・労働条件の悪化等）から社会的・経済 的弱者を守るために保障される 20 世紀的人権

国家の不作為を要求することを内実とする基本権

国家に対して積極的作為を要求することを内実とする、従来の国務請求権と社会権

国家意思形成に参加することを内実とする参政権

一元的外在制約説 内在・外在二元的制約説 一元的内在制約説

一元的内在制約説

憲法 12 条・13 条の『公共の福祉』は、人権の外にあって、それを制約することのできる一般的な原理

この説は『公共の福祉』の意味を『公益』とか『公共の安寧秩序』と言うような、抽象的な最高概念として捉えているので、法律による人権制限が容易に肯定されるおそれ」がある。

チャタレイ事件

１事件の概要 D・H・ローレンスが書き、それを日本語に翻訳した『チャタレー夫人の恋人』が、小山書店から出版されました。しかしながら、この小説には、大胆な性描写が存在していたために、世界各国でわいせつ文学との扱いを受けていました。これは、日本においても問題となり、検察庁は刑法第175条のわいせつ文書に該当するとして、翻訳者と小山書店の社長を起訴しました。これに対し、被告人側は、わいせつ物頒布罪で被告人を処罰することは憲法第21条に反するため、無罪であると主張しました。 ２判決 有罪 ３判決根拠 基本的人権は絶対無制限ではなく、公共の福祉の制約の下にある（一元的外在制約説） 猥褻文書が如何なるものかを判断する基準 ①いたずらに性欲を興奮または刺激 ②普通人の正常な性的羞恥心を害する ③善良な性的道義観念に反する 本件の著作はこれらに当てはまる

全ての人権に、憲法による明文の制約根拠があるかに関係なく内蔵されている制約

公共の福祉の下に追加的に制約するもの

憲（12 条・）13 条の「公共の福祉」を訓示規定として、その法的意義を否定することになる。そのため、第 13 条を権利の根拠とすることができなくなる

公共の福祉が憲法規定にかかわらず全ての人権に論理必然的に内在している（12 条、13 条、22 条、29 条はその確認規定）。 公共の福祉には、自由国家的公共の福祉（自由権を各人に公平に保障するために権利を制 限することの根拠）と、社会国家的公共の福祉（社会権を実現するために〔経済的〕自由を 規制することの根拠）の二種類がある 法律の合憲性の判定する基準を差異化 ✓ 自由国家的公共の福祉に基づく権利制約→「必要最小限度」のみ許容 ✓ 社会国家的公共の福祉に基づく制約→「必要な限度」まで許容

憲法上の権利（特に経済的自由権以外の権利）の制約根拠を限定する ことにより、公共の福祉が権利制約の万能の根拠となることを防ぐ意義

人言の具体的限界についての判断基準として、「必要最小限度」ないしは「必要な限度」という抽象的な原則しか示されず、人権を制約する立法の合憲性を具体的にどのように判定していくのか、必ずしも明らかでないこと。 「人権」を制約する根拠としての「人権」概念が不当に拡張され、「人権」と社会全体の利益との区別があいまいになる 憲法で保護される「人権」を無限定なものと捉えている点

個人主義や人間尊厳の原理

憲法上の権利　 人権 性格 実定法上の権利（＊「人権」と比べて過小または過大となる可能性がある） 理念上・道徳的な権利 制限の可否 一部の例外を除き制限可能 不可侵 侵害の法的効果 憲法違反→無効（憲法 98 条 1 項） なし（「人権侵害だ」と主張する道徳的根拠を提供する） 場所的妥当範囲 日本国内 限定なし ＊人権の普遍性・固有性 人的妥当範囲 まずは日本国籍保有者（外国人や企業に保障されるかが論点になる） 限定なし（誰にでも） 権利主張の相手方 国家 全方向 ＊人権の普遍性・固有性 保障のための法制度 違憲審査制を通じた保障 発展途上

全ての人権に、憲法による明文の制約根拠があるかに関係なく内蔵されている制約＝《内在的制約》があると考え、その上で、公共の福祉の下に追加的に制約する《外在的制約》があるとする考え方 批判：憲（12 条・）13 条を訓示規定として、その法的意義を否定するため第 13 条を権利の根拠とすることができなくなる ・「『公共の福祉』による制約が認められる人権は、その旨が明文で定められている経済的自由権（22条・29 条）と、国家の積極的施策によって実現される社会権（25 条－28 条）に限られる。 ・12 条・13 条は訓示的ないし倫理的規定であるにとどまり、13 条の『公共の福祉』は人権制約の根拠になりえない。 国家の政策的・積極的な規制が認められる経済的自由権や社会権以外の自由権は、権利が社会的なものであることに内在する制約に服するにとどまる。 したがって、権利・自由を事前に抑制することは許されず、それぞれの権利・自由に内在する制約の限度で、事後に裁判所が公正な手続によって抑制すること だけが許される」 公共の福祉による制約を、一部の人権に限定し、それ以外の権利への制約に歯止めをかける実践的な狙い。 経済的自由権が公共の福祉による制約を受けることの具体的な現れとして、（行政による）事前規制が許される（それ以外の人権は裁判所の判断を前提とする事後規制のみが許される）という区別が示されている。 社会権についても、国家による関与が前提とされる権利であることから、「公共の福祉」の名の下に政策的考慮が働くことが正当化されるとする

「公共の福祉」の観念を全ての権利を規制する原理としている点。

公共の福祉の制約が全ての人権に論理必然的に内在しており、しかも、権利の性質に応じて権利の制約の程度が異なると解している点。

検閲からの自由（検閲の禁止）、拷問・残虐な刑罰の禁止