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第二四回　狭義の共犯、身分犯と共犯

Aiko Kobayashi

問題数 36 • 7/19/2024

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実行従属性（共犯が成立するためには正犯による実行行為が行われる必要があるかという問題）の通説は？

共犯従属性説正犯者が少なくとも基本的行使絵要件に該当する行為を行って初めて共犯が成立するとする

要素従属性（共犯が成立するためには正犯はいかなる要素を具備していなければならないかという問題）の通説は？

制限従属性説正犯の行為が構成要件に該当し、かつ違法であることが必要であるとする見解

罪名従属性（共犯は正犯と同じ罪名でなければならないかという問題）の答えは？

常にそうである必要はない

共犯の処罰根拠の通説は？

因果的共犯論正犯の行為を介して構成要件該当事実を惹起したことを共犯処罰の根拠とする

教唆犯の成立要件３つ

①人を教唆すること（教唆行為） ②それに基づいて正犯（被教唆者）が犯罪を実行すること ③以上についての故意

教唆行為とは？

他人に特定の犯罪を実行する決意を生じさせること

心理的幇助とは？

既に犯罪を決意した者を心理的に促進

どのような教唆行為が必要か？

方法は問わないただ漠然と特定しない犯罪を惹起せしめるに過ぎないような行為だけでは足りないけれども、いやしくも一定の犯罪を実行する決意を相手方に生ぜしめるものであれば足りる

片面的教唆とは？

被教唆者が教唆されていることに気付かない場合

片面的教唆は教唆犯と認められるか？

肯定説が多数相手方に働きかけて犯意を生じさせた以上は教唆として欠けるところはない

教唆の対象となる犯罪

（ⅰ）過失犯（過失犯に対する教唆）　犯行を決意させることが必要である以上、認められないという理解が一般的（通常は間接正犯が認められる）。（ⅱ）結果的加重犯　基本犯の教唆によって、正犯が加重結果を惹起した場合、結果的加重犯の教唆が成立。（ⅲ）不作為犯（不作為犯に対する教唆）　作為義務がない者が教唆する場合も一般的に認められている。（ⅳ）予備・陰謀罪　61条の「実行」には予備・陰謀罪も含まれるので認められるという理解が一般。

教唆犯の成立において、どの程度の故意が必要か？

教唆行為、教唆による正犯の犯罪実行意思の惹起、正犯による構成要件該当事実の実現の全てについて故意が必要。

未遂の教唆とは？

教唆者が正犯者の犯行を未遂に終わらせる意思で教唆した場合

未遂の教唆は教唆犯として認められるか？

肯定否定どちらもある

過失による教唆は教唆犯として認められるか？

刑法38条1項[罪を犯す意思がない行為は罰しない]に基づき認められていない。

教唆の類型４つ

（１）間接教唆（教唆者を教唆する場合）：刑法61条2項で明示的に認められている（２）再間接教唆（間接教唆をさらに教唆する場合（３）幇助犯の教唆：62条2項で明示的に認められている（従犯の刑が科される）。４）共同教唆：共謀共同教唆も含めて認められている

幇助犯の成立要件３つ

①正犯を幇助すること（幇助行為） ②正犯（被幇助者）が犯罪を実行すること ③以上についての故意

幇助行為とは？

　他人の犯罪を有形・無形の方法で幇助し容易にすること

通説によれば幇助犯の因果関係としてはどの程度のものが必要か？

正犯の場合と異なり条件関係は不要で、促進的因果関係で足りる

片面的幇助（被幇助者が幇助されていることに気付かない場合）でも幇助犯は認められるか？

一般的に認められる

幇助の対象となる犯罪

（ⅰ）過失犯（過失犯に対する幇助）　過失犯に対する教唆と異なり認められるという理解が一般的か（実例はない）（ⅱ）結果的加重犯　基本犯の幇助によって、正犯が加重結果を惹起した場合、結果的加重犯の幇助が成立。（ⅲ）不作為犯（不作為犯に対する幇助）　作為義務がない者が幇助する場合も一般的に認められている。（ⅳ）予備・陰謀罪　61条の「実行」には予備・陰謀罪も含まれるので認められるという理解が一般。

幇助犯においてどの程度の故意が必要か？

幇助行為、幇助の因果関係、正犯による構成要件該当事実の実現の全てについて故意が必要。

過失による幇助は認められるか？

刑法38条1項（罪を犯す意思がない行為は罰しない）に基づき認められていない。当該行為が注意義務違反として過失の単独正犯となる余地はある

幇助の類型４つ

（１）間接幇助（幇助犯を幇助する場合）：間接教唆と異なり明文の規定はない。 →判例は、正犯を間接に幇助したことを理由に可罰性を肯定（２）再間接幇助（間接幇助をさらに幇助する場合（さらにそれを幇助する場合も））肯定説と否定説に分かれる（判例はない）。（３）教唆犯の幇助（教唆行為を幇助し容易にすること）：明文の規定はない　肯定説と否定説に分かれる（判例はない）。（４）共同幇助：共謀共同幇助も含めて認められている

日常取引行為による幇助とは？

それ自体として価値中立的な行為により正犯行為を促進・援助した場合例：金物店の店主Xが、挙動不審な客Yに包丁を買い求められて、犯罪に使うのではないかと思いながらも販売した場合。

軽油の売主が軽油取引税を納入する意思がないことを確定的に認識しながら軽油を購入した者、幇助が認められるか？

不納入罪の幇助を否定

Winny事件ファイル共有ソフトWinnyをＨＰ上に公開して著作権侵害行為を容易ならしめた事案幇助犯は成立するか？

第一審は幇助犯の成立を肯定したが、控訴審は否定客観的にみて例外的とは言えない範囲の者が著作権侵害に利用する蓋然性が高い状況下での公開・提供行為であったが、その蓋然性の認識・認容がなかったので不可罰。 Winnyは、１、２審判決が価値中立ソフトと称するように、適法な用途にも、著作権侵害という違法な用途にも利用できるソフトであり、これを著作権侵害に利用するか、その他の用途に利用するかは、あくまで個々の利用者の判断に委ねられている。また、被告人がしたように、開発途上のソフトをインターネット上で不特定多数の者に対して無償で公開、提供し、利用者の意見を聴取しながら当該ソフトの開発を進めるという方法は、ソフトの開発方法として特異なものではなく、合理的なものと受け止められている。新たに開発されるソフトには社会的に幅広い評価があり得る一方で、その開発には迅速性が要求されることも考慮すれば、かかるソフトの開発行為に対する過度の萎縮効果を生じさせないためにも、単に他人の著作権侵害に利用される一般的可能性があり、それを提供者において認識、認容しつつ当該ソフトの公開、提供をし、それを用いて著作権侵害が行われたというだけで、直ちに著作権侵害の幇助行為に当たると解すべきではない。かかるソフトの提供行為について、幇助犯が成立するためには、一般的可能性を超える具体的な侵害利用状況が必要であり、また、そのことを提供者においても認識、認容していることを要するというべきである。すなわち、ソフトの提供者において、当該ソフトを利用して現に行われようとしている具体的な著作権侵害を認識、認容しながら、その公開、提供を行い、実際に当該著作権侵害が行われた場合や、当該ソフトの性質、その客観的利用状況、提供方法などに照らし、同ソフトを入手する者のうち例外的とはいえない範囲の者が同ソフトを著作権侵害に利用する蓋然性が高いと認められる場合で、提供者もそのことを認識、認容しながら同ソフトの公開、提供を行い、実際にそれを用いて著作権侵害（正犯行為）が行われたときに限り、当該ソフトの公開、提供行為がそれらの著作権侵害の幇助行為に当たると解するのが相当である

身分犯とは？

犯罪行為の主体が一定の身分ある者に限られている場合。

判例による「身分」とは？

一定の犯罪行為に関する犯人の人的関係である特殊の地位又は状態を指称するもの

「行使の目的」などの主観的要素も身分に含まれるか？

含まれる

身分犯の分類２つ

真正身分犯（構成的身分犯）：身分のある者が行ってはじめて処罰される犯罪　例：収賄罪、虚偽公文書作成罪、横領罪、背任罪など不真正身分犯（加減的身分犯）：身分のある者が行ったら刑が加重・減軽される犯罪　例：常習賭博罪、特別公務員暴行陵虐罪、業務上横領罪など

身分の連帯的作用とは？

刑法６５条１項は、非身分者は身分をかくにもかかわらず身分犯の共犯として身分者と同じように処罰されるということ

身分の個別的作用とは？

６５条２項が非身分者は「通常の刑」すなわち身分がない時に成立する犯罪の刑で処罰されるということ

65条1項「犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加効したときは、身分のないものであっても、共犯とする」は共同正犯にも適用されるか？

適用肯定説（多数）非身分者でも身分者と共同すれば身分犯の保護法益を侵害できる

事例：賭博の常習者Xが非常習者Yに賭博を教唆

通説によればXは常習賭博罪（186条）の教唆犯

消極的身分とは？

無免許運転罪などにおける、免許を有しないという消極的な身分

第二四回 狭義の共犯、身分犯と共犯

第二四回　狭義の共犯、身分犯と共犯