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第 7講親権・後見・扶養　多分後見は出ない　扶養も扶養の順位以降は多分出ない

Aiko Kobayashi

問題数 38 • 6/14/2025

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親権とは？

親が未成年子を監護教育し、その財産を管理する権利・義務

子に対する親権の権利は？

【歴史的】親（父）が子を支配する権利現在：子に関する事項について決定する権利

子に対する親権の義務は？

子の利益のために、監護教育等を行う義務

国家社会に対する親権の権利は？

【歴史的】国家や社会に対し、子の排他的支配を主張する権利現在：子の監護教育等のあり方について、第一次的に決定する権利

国家社会に対する親権の義務は？

子の監護教育等を適切に行う、国家社会に対する義務

親の責務２つ

① 父母は、子の心身の健全な発達を図るため、その子の人格を尊重するとともに、その子の年齢および発達の程度に配慮してその子を養育しなければならず、かつ、その子が自己と同程度の生活を維持することができるよう扶養しなければならない ② 父母は、婚姻関係の有無にかかわらず、子に関する権利の行使または義務の履行に関し、その子の利益のため、互いに人格を尊重し協力しなければならない

父が認知した子に対する親権は父母のどちらが行うか？

母

養子縁組中の親権者は？

①養親（当該子を養子とする縁組が 2 以上あるときは、直近の縁組により養親となった者に限る。）、および、②子の父母であって、①養親の配偶者である者

養父母双方と離縁した場合の親権者は？

実父母が親権者となる。実父母が離婚しているときは、その双方または一方を親権者と定める

父母の離婚後に単独親権者となった方が死亡した場合、または、嫡出でない子の単独親権者である母または父が死亡した場合の親権者は？

生存親が直ちに親権者となるのではなく、未成年後見が開始する。そのうえで、親権者の変更・指定の審判（816 条 6 項または 5 項類推適用）があれば、生存親が親権者となることができる（先例・通説）。

共同親権者である父母は、原則として共同で親権を行使しなければならないが、親権の単独行使が認められる場合は？３つ

(1) 他の一方が親権を行うことができないとき（父母の一方が親権停止の審判（834 条の 2）を受けた場合、行方不明・心神喪失などにより事実上親権を行使することができないとき） (2) 子の利益のため急迫の事情があるとき（一定の期限内に入学手続等を行わなければならない場合、DV や虐待からの非難が必要な場合、緊急の医療行為を受ける必要がある場合） (3) 監護教育に関する日常の行為（子の食事・服装、子の心身に重大な影響を与えない医療行為や薬の服用、ワクチン接種、高校生のアルバイト）

父母が共同して親権を行う場合において、父母の一方が、共同の名義で、子に代わって法律行為をし、または、子がこれをすることに同意したとき、その行為は有効か？

有効親権が共同行使されたことに対する相手方の信頼を保護するため

親権者は、子の財産を管理する権限を有する（824 条本文）。ここにいう「管理」には、管理行為（保存・利用・改良行為）だけでなく、処分行為も含まれるか？

含まれる

親が持つ子に対する財産管理の権利３つ

財産管理権、代理権、同意権

親権者が子の財産に関する法律行為について、代理権を行使することができない行為２つ

① 親権者と子との利益が相反する行為（826 条 1 項） ② 親権者が数人の子に対して親権を行う場合において、その 1 人と他の子との利益が相反する行為（同条 2 項

826 条（利益相反行為に関する代理権行使の禁止）の規定に反して親権者が自ら代理行為を行った場合の効果２つ

当該行為の効果は、子が成年に達した後に追認しない限り、子に帰属しない。相手方がたまたま善意有過失であり、かつ、親権者が悪意であった場合には親権者に対し無権代理人の責任を追及できる。

826 条にいう利益相反行為を判例が採用する外形説で判断すると？

利益相反行為に該当するかは、親権者が子を代理してなした行為自体を外形的・客観的に考察して判断すべきであり、当該代理行為をなすにあたっての親権者の動機や意図を考慮すべきではない事前的判断さらに判例 8は、行為の客観的性質上、利害対立を生ずるおそれがあるかを問題とし、当該行為の結果、現実に利害対立を生ずるか否かを考慮していない。

【設例 3】未成年者 A の親権者である B は、知人 C から、C が D から金銭を借り入れるに当たり、連帯保証人となり、また、 A と B が各 2 分の 1 の持分割合で共有する甲不動産に抵当権を設定することを懇願された。B は、断り切れずにこれを承諾し、自ら C の債務の連帯保証人となると共に、A を代理して、A も同債務の連帯保証人となる旨の契約を D との間で締結した。また、同様に A を代理すると共に自らも共有者の 1 人として、甲に抵当権を設定する旨の契約を D との間で締結した（最判昭和 43・ 10・8 民集 22‐10‐2172［百選Ⅲ－49］を簡略化した事案）。 B が A を代理して行った連帯保証および抵当権設定は、利益相反行為に該当するか？

親権者 B と子 A との間で利害対立の発生が予想されるため、該当する

【設例 4】A が死亡したが、その相続人は、長男 B および亡次男 C の代襲相続人である未成年子 D と E であった。そこで、D と E の親権者（母）である F が、両名を代理して B との間で遺産分割協議を行い、A の遺産全部を B が取得することで合意した（最判昭和 49・7・22 家月 27‐2‐69 を簡略化した事案）。当該遺産分割協議は利益相反行為に該当するか？

行為の客観的性質上、相続人相互間に利害の対立を生ずるおそれのある行為であるため、利益相反行為（この場合、826 条 2 項）に該当

共同相続人の 1 人が他の共同相続人の全部または一部を代理して相続放棄をした場合、利益相反行為に該当するか？

該当する可能性がある。親権者（後見人）がまず自ら相続放棄をし、後に子（被後見人）全員を代理して相続放棄をしたとき、または、②親権者自身の相続放棄と子全員を代理してする相続放棄を同時に行ったときは、行為の客観的性質からみて、利益相反行為に当たらないものとしている。

【設例 6】未成年者 X は、甲不動産を所有していた。 X の父 A は、事業の失敗により、 Y₁に対して債務を負っていたところ、妻（X の母）B と共に X を代理して、代物弁済として甲を Y₁に譲渡し、売買を原因とする Y₁への所有権移転登記手続を行った。その後さらに、Y₂銀行が、甲の上に Y₁から根抵当権の設定を受け、その旨の登記がされた。 X は、甲の Y₁への譲渡は、A と X の利益相反行為であって A に代理権がなく、また、B も特別代理人と共同して代理したものではなかったため、無効代理行為であると主張して、 Y₁に対し所有権移転登記の、Y₂に抵当権設定登記の抹消登記手続を請求した（最判昭和 35・2・25 民集 14‐2‐279［百選Ⅲ －50］）。共同親権者である父母の一方と子の利益が相反する場合には、どのような形で子を代理すればよいのか

(3) 共同代理説（判例 13）利益相反関係にある親権者は特別代理人の選任を求め、特別代理人と利益相反関係にない親権者とが共同して代理行為をすべき

【設例 7】未成年者 X は、父の死亡により、甲土地を相続した。X の母 A は、諸事にわたり A・X 母子の面倒を見ていた X の叔父 B から、B が代表取締役を務める C 社の Y に対する債務の担保として、不動産を提供して欲しい旨の依頼を受けた。そこで、A は、X を代理して Y との間で、甲に極度額 4500 万円の根抵当権を設定する旨の契約を締結した。C は、Y から合計 4000 万円を借り受けたが、この借入金は C の事業資金であって、X の生活資金など、X のために使用されるものではなく、Y もこのことを知っていた。成年に達した X は、 Y に対し、甲の所有権に基づき根抵当権設定登記の抹消登記手続を請求した（最判平成 4・12・10 民集 46‐9‐2727［百選Ⅲ－51］を簡略化した事案）。設例 7 において、A の行った代理行為は、A と B が密接な関係にあったなど特別な事情がない限り、 A が利益を得る一方で X が不利益を受けるものではないため、外形説・実質説いずれの基準によっても、826 条 1 項の利益相反行為には当たらない。しかしながら、A の行為によって、第三者 C（B）が利益を得る一方、子 X は大きな負担を被っている。そこで、X は、A の行為は代理権の濫用に当たるものと主張することはできないか。

親権者が 824 条(財産管理)の権限を濫用して法律行為をした場合において、その行為の相手方が濫用の事実を知り、または知ることができたときは、107 条（代理権の濫用）が適用され、濫用行為が無権代理行為とみなされる (2) 代理権濫用の基準親権者が子を代理してする法律行為は、親権者と子との利益相反行為に当たらない限り、それをするか否かは子のために親権を行使する親権者が子をめぐる諸般の事情を考慮してする広範な裁量にゆだねられているそれが子の利益を無視して自己又は第三者の利益を図ることのみを目的としてされるなど、親権者に子を代理する権限を授与した法の趣旨に著しく反すると認められる特段の事情が存しない限り、親権者による代理権の濫用に当たると解することはできない

【設例 2】未成年者 A の親権者である B は、A の法定代理人として、C との間で、A が C から 500 万円を借り入れ、その債務につき A が所有する甲土地の上に抵当権を設定する旨の契約を締結した。その際、B は、借入金を自己の借金の返済に充てることを意図しており、実際にそうした。【設例 2－2】設例 2 において B は、A の養育費に充てるため、自ら C より 500 万円を借り受けるとともに、A の法定代理人として、その債務につき甲土地の上に抵当権を設定する旨の契約を締結した。B が借り入れた 500 万円は、実際に A の養育に用いられた。どちらの事例が利益相反行為に当たるか？

２−２ Aの名前で契約が締結され、Bがそれを元にお金を借りている Bが利益を得ている一方、Aは抵当権の設定により不利益を得ている利益相反行為に当たる

【設例 8】X 女は、A 男と婚姻し、A との間に子 B を儲けたが、夫婦円満を欠くようになり、B を A の下に残したまま別居するに至った。その後、A が死亡し、A の母（B の祖母）Y が B を養育するようになった。そこで、X は、Y に対し、親権に基づき B の引渡しを請求した。親権（監護権）を有する父母は、子を手元に置いている第三者に対し、親権に基づく妨害排除請求として、子の引渡しを求めることができるか？

できる

親権に基づく妨害排除請求としての子の引渡請求の成立要件２つ【設例 8】X 女は、A 男と婚姻し、A との間に子 B を儲けたが、夫婦円満を欠くようになり、B を A の下に残したまま別居するに至った。その後、A が死亡し、A の母（B の祖母）Y が B を養育するようになった。そこで、X は、Y に対し、親権に基づき B の引渡しを請求した。

① X が B の親権者であること ② Y が X の B に対する親権の行使を妨害していること（B が Y の支配下にあること）

【設例 8】X 女は、A 男と婚姻し、A との間に子 B を儲けたが、夫婦円満を欠くようになり、B を A の下に残したまま別居するに至った。その後、A が死亡し、A の母（B の祖母）Y が B を養育するようになった。そこで、X は、Y に対し、親権に基づき B の引渡しを請求した。親権に基づく妨害排除請求の阻却要件２つ

①上記②が、B の自由意思によるものであること ② X の請求が、親権の濫用に当たること

【設例 9】X 男と Y 女は、2010 年 9 月、長男 A を儲け、婚姻の届出をした。2013 年 2 月、Y は、A を連れて X と別居し、それ以降、単独で A の監護に当たっている。2016 年 3 月、X と Y は、A の親権者を X と定めて協議離婚をしたが、同年 12 月、Y は、X を相手方として、A の親権者を Y に変更することを求める調停を申し立てた。他方、 X は、 2017 年 4 月、 Y を債務者とし、親権に基づく妨害排除請求権を被保全権利として、 A の引渡しを求める仮処分命令の申立てをした（最決平成 29・12・5 民集 71‐ 10‐1803）。２－１問題の所在子を支配下においている相手方も親である場合には、後述のように、子の監護に関する処分（766 条）として、家事事件手続において子の引渡しを求めることができる。この方法であれば、家庭裁判所が、後見的な立場から、子の利益等を考慮して判断を下すことができる。また、親権者の変更等について相手方から申立てがされていれば、それと併合審理することが可能である。それにもかかわらず、通常の民事訴訟・保全手続による親権に基づく妨害排除請求を認めてよいのか問題：親（Y）が子（A）を監護している状況で、もう一方の親（X）が、「自分が親権者だから」という理由で、通常の民事手続（訴訟・仮処分）で子の引渡しを請求することは認められるのか？つまり：民事訴訟・保全手続のような強制的な手段をとるべきなのか？それとも、子の福祉や利益を考慮できる家庭裁判所の監護処分手続（家事手続）を利用すべきなのか？

X の請求は権利濫用として許されない判例は、法律上監護権を有しない他方親に対して、親権に基づく妨害排除請求として子の引渡しを求めることができるものとしている。これに対し、他方親も親権（監護権）を有する場合については定かでないが、仮に請求が可能だとしても、妨害があるといえるためには、相手方による親権（監護権）の行使が権利濫用に当たることが必要 (2) 権利濫用の可能性親権を行う者は子の利益のために子の監護を行う権利を有するから、子の利益を害する親権の行使は、権利の濫用として許されない。

子の人身保護請求の要件３つ

①拘束性（人身の自由が不当に奪われていること）、②拘束の顕著な違法性、③補充性（他に救済の方法がないこと）

親権者間での子の引渡請求の場合、拘束の顕著な違法性が認められる場合とは？

拘束者が子を監護することが子の幸福に反することが明白であること

子の人身保護の監護権を有する者から有しない者に対する請求において拘束の顕著な違法性においてが認められる場合は？

被拘束者を監護権者である請求者の監護の下に置くことが拘束者の監護の下に置くことに比べて子の幸福の観点から著しく不当なものであるとき

未成年後見が開始される場合２つ

親権を行う者がないとき親権を行う者が管理権を有しないとき（親権者が管理権喪失の審判を受けた場合、または、管理権を辞任した場合）

未成年後見人の種類２つ

(1) 指定未成年後見人未成年者に対して最後に親権を行う者は、管理権を有しない場合を除き、遺言で未成年後見人を指定することができる（839 条 1 項） (2) 選定未成年後見人指定未成年後見人がいない場合、または、未成年後見人があるが、家庭裁判所が必要と認める場合には、所定の者の請求により、家庭裁判所が未成年後見人を選任する（840 条）。

未成年後見監督人の職務４つ

(i) 後見人の事務を監督すること（同条 1 号） (ii) 後見人が欠けた場合に、遅滞なくその選任を家庭裁判所に請求すること（同条 2 号）。 (iii) 急迫の事情がある場合に、必要な処分をすること（同条 3 号）。 (iv) 後見人またはその代表者と被後見人との利益相反行為について被後見人を代表すること（同条 4 号）。

扶養とは

自己の資産・能力だけでは生活できない状態にある者を、他者が現物または金銭を窮することで、養い扶ける制度

絶対的扶養義務と相対的扶養義務とは？

絶対的扶養義務直系血族および兄弟姉妹は、家庭裁判所の審判を待たずに、扶養義務を負う（877 条 1 項）。相対的扶養義務 3 親等内の親族は、家庭裁判所が特別の事情があると認めたときに、扶養義務を負う

生活保持義務と生活扶助義務とは？

生活保持義務要扶養者の生活を扶養義務者の生活の一部として、自己と同程度の生活を維持することができるよう扶養する義務生活扶助義務扶養義務者の生活に余力がある限りで、要扶養者を扶養すべき義務

扶養の順位の決定基準

１生活保持義務の優先一般に、生活保持義務関係が生活扶助義務関係に優先する２絶対的扶養義務と相対的扶養義務の関係 877 条 1 項の扶養義務者と 2 項の扶養義務者のどちらが優先するかについては、①家庭裁判所の審判があった以上、後者が優先するとの説、②相対的扶養義務が課される「特別の事情」しだいとする説、③前者が優先するとの説に分かれている。

具体的扶養義務の発生要件３つ

①877 条所定（扶養義務者）の関係の他 ②扶養権利者が要扶養状態にあること ③扶養義務者に扶養能力があること

第 7講 親権・後見・扶養 多分後見は出ない 扶養も扶養の順位以降は多分出ない

第 7講親権・後見・扶養　多分後見は出ない　扶養も扶養の順位以降は多分出ない