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第二九回　罪数論、刑罰論、刑法の適用範囲

Aiko Kobayashi

問題数 41 • 7/25/2024

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構成要件標準説とは？

犯罪の数を構成要件に該当する数で決めるとする説

本来的一罪とは？

一個の構成要件によって１回の評価を受ける場合

本来的一罪の種類３つ

単純一罪：一個の行為が一個の構成要件に該当する場合法条競合：（一つの行為が）複数の構成要件に該当しそうだが刑罰法規間の相互関係などによって一つの構成要件しか適用されない場合包括一罪：複数の行為が行われているが、まとめて一罪の成立とする場合。

数罪とは？

二個以上の構成要件によって２回以上の評価を受ける場合

数罪の種類２つ

科刑上一罪：複数の犯罪が成立しているが、刑を科す上では一罪分とする場合。併合罪：複数の犯罪が成立していて、刑を科す上でも複数と考える場合。

法条競合で議論となる関係３つ

特別関係：２つの構成要件の間に「一般法と特別法」の関係が認められる補充関係：２つの講師絵要件の間に「基本法と補充法の関係」が認められる。基本法にあたる構成要件のみが適用される例：傷害罪（204）と暴行罪（208）、既遂犯と未遂犯など。択一関係：一方の罰条が定める構成要件と、他方の罰条が定める構成要件が部分的に重なり合う場合。重なり合う部分については、いずれか一方の罰条のみが適用される。

（ア）一個の行為から数個の結果が生じたが、その数個の結果が同一の構成要件内に属する場合。事例：Xは、Aの家に放火して全焼させたが、隣のBの家も全焼した。

1個の放火により2個の現住建造物を焼損した場合は、1個の公共的法益を侵害したにすぎないから、1個の現住建造物放火罪（108）として取り扱う cf. Xは、上記事例の行為により、AとBの2名を死亡させた。　→2個の生命法益を侵害したので、2個の殺人罪成立（＋1個の放火罪）。

一つの行為により数個の結果が発生しているものの、従たる犯罪は主たる犯罪に通常随伴するという関係にあるために、主たる犯罪によって評価されつくしている場合（吸収一罪と呼ばれるもののの一種）事例：Xは、Aを拳銃で射殺した。その際、Aの衣服も銃弾で損傷した。

器物損壊罪は殺人罪に吸収され、殺人罪一罪が成立

複数の行為によって複数の結果が発生しているものの、それが同じ構成要件に該当するので、包括して一罪と評価することができる場合 ①一つの結果発生に向けた（継続した意思に基づく）複数の行為がある場合 5か月間に5回にわたり毒殺を試みて失敗した後、最終的に出刃包丁で刺殺した事案

一個の殺人罪成立。

接続犯とは？

反復・継続して行われた数個の行為により、同一の被害者に対し、数個の同じ法益侵害を惹起した場合

2時間くらいの間に同じ倉庫から米俵を盗んだ事案

一個の窃盗罪成立

同一被害者に対し4か月間断続的に反復された一連の暴行による傷害

共通の動機と同一態様の行為であることなどから一個の傷害罪が成立

集合犯とは？

常習性のある者が行為を反復する場合（常習犯）や業として行為を反復する場合（営業犯）のように、複数回の行為が行われることが構成要件上想定されている場合

2か月間にわたり、事情を知らない者を配置して、不特定多数人に対する街頭募金詐欺を行ったという事案

一個の詐欺罪の成立

最狭義の包括一罪とは？

1個の構成要件において、同一の法益侵害に向けられた複数の行為が予定されている場合に、それらの複数の行為を実行して1個の法益侵害を惹起した場合。例：逮捕監禁（220）、犯人蔵匿（103）、盗品等関与（256Ⅱ）

共罰的事前・事後行為とは？

同一の法益に向けられた複数の行為が、手段・目的あるいは原因・結果の関係にある場合に、軽い犯罪が重い犯罪に吸収されて一罪になる場合（吸収一罪の一種）例：殺人罪とその実行に先行する予備罪（殺人予備罪が共罰的事前行為として殺人罪に吸収）、窃取した財物の損壊行為（器物損壊罪が共罰的事後行為として窃盗罪に吸収）

混合的包括一罪とは？

異なった構成要件をみたす行為につき最も重い罪の構成要件のみが適用される場合。

事例：XはAを複数回殴り傷害していたが、その最中に、興奮して殺意を抱いてAを殺害してしまった場合。

傷害罪と殺人罪の構成要件に該当するが、包括して一個の殺人罪成立。

科刑上一罪とは？

刑法54条1項は、実体的に数罪が成立するとしても、それらの罪が一定の関係にある場合、「その最も重い刑により処断する」として特別の刑罰枠を形成し、科刑の上では一罪

観念的競合とは？

1個の行為が2個以上の罪名に触れるとき事例：Xは、自分を逮捕しようとした警察官Aを殴って怪我をさせた。　→公務執行妨害（95Ⅰ）と傷害（204）の観念競

牽連犯とは？

犯罪の手段もしくは結果である行為が他の罪名に触れるとき

牽連関係の判断基準

数罪が牽連犯となるためには犯人が主観的にその一方を他方の手段又は結果の関係において実行したというだけでは足らず、その数罪間にその罪質上通例手段結果の関係が存すべきものたることを必要

かすがい現象（かすがい理論）とは？

本来併合罪の関係となる数罪が、ある犯罪と科刑上一罪の関係にあるために、全体が科刑上一罪となること。

吸収主義（46）とは？

死刑又は無期懲役・禁錮については、他の刑は科されない。

加重主義（47条）とは？

懲役・禁錮では、最も重い罪について定めた刑の長期にその2分の1を加えたものを長期とするが、各刑の長期の合計を超えることはできない。例：監禁致傷（15年以下）と窃盗（10年以下）→22年6月以下

併科主義（48、53）とは？

罰金と科料は死刑が選択される場合を除き併科され、拘留は、死刑又は無期懲役・禁錮が選択された場合を除き併科される。

事例：XはYに頼まれ拳銃を提供し、Yはそれを使ってAとBを順次殺害した。

Yには2つの殺人罪が成立し、それらは併合罪となるが、Xの幇助行為は一つなので、Xに成立する2つの殺人幇助は観念的競合になる。

事例：暴力団組長Xは、YにAとBの殺害を指示し拳銃を渡した。Yは、その拳銃を使ってAとBを順次殺害した。

YだけではなくXも2つの殺人罪の共同正犯が成立し、併合罪。

未決拘留日数の算入とは？

裁判確定前に、被告人が勾留（刑事訴訟法に規定された捜査や公判手続における身柄拘束）されている場合、その日数を自由刑に算入することができる（任意）。

没収の対象（19条1項）

①犯罪行為を組成した物（犯罪組成物件）　例：偽造通貨行使罪の偽造通貨 ②犯罪行為の用に供し、又は供しようとした物（犯罪供用物件）　例：殺人の凶器 ③犯罪行為によって生じた物（犯罪生成物件）　例：通貨偽造罪の偽造通貨犯罪行為によって得た物（犯罪取得物件）　例：賭博によって得た金銭犯罪行為の報酬として得た物（犯罪報酬物件）　 ④上記③の対価として得た物（対価物件）

再犯の要件４つ

（ⅰ）前犯について懲役に処せられたこと、（ⅱ）前刑の執行終了又は免除があったこと、（ⅲ）（ⅱ）の後5年以内に犯罪を犯したこと、（ⅳ）同犯罪が有期懲役に処すべき場合であること

初度目の執行猶予の要件２つ

（ⅰ）宣告刑が3年以下の懲役・禁錮、又は、5000円以下の罰金（ⅱ）以前に禁錮以上の刑に処せられたことがない、又は、禁錮以上の刑に処せられたが執行終了又は執行免除後5年経過

再度の執行猶予の要件２つ

（ⅰ）宣告刑が1年以下の懲役・禁錮（ⅱ）以前に（保護観察の付いていない）執行猶予付禁錮刑を言い渡された者

法律による刑の変更

犯罪後に法改正によって刑が重くなった場合は、行為時の軽い刑で処罰されるが、刑が軽くなった場合は、改正後の軽い刑で処罰される

外国判決の効力

外国において確定裁判を受けた者であっても、同一の行為について更に処罰することを妨げない。ただし、犯人が既に外国において言い渡された刑の全部又は一部の執行を受けたときは、刑の執行を減軽し、又は免除する

属地主義とは？

自国の領土内の犯罪に対しては、犯人の国籍を問わず自国の刑法を適用するという原則

属人主義とは？

自国民が外国で自国の刑罰法規に反する行為をした場合には、自国の刑法を適用するという原則

保護主義とは？

自国または自国民の利益を保護する見地から、これを侵害する行為が外国で行われた場合には、犯人の国籍を問わず自国の刑法を適用するという原則

世界主義とは？

自国の刑罰法規に反する行為については、いかなる地域で行われたかを問わず、自国の刑法を適用するという原則

現行刑法は場所的適用範囲について、どの説を取っているか？

属地主義を原則とし、これを属人主義と保護主義によって補充している

１．甲は，大阪府T市を中心に活動する暴走族Aのメンバーで，集団暴走行為を行う際に先頭に立つ特攻隊長を務めている。甲は，T市とS市の市境あたりで，S市を中心に活動する暴走族Bのメンバー３名がたむろしているのを見て同人らに因縁をつけ，殴る蹴るなどの暴行によって，同人らに怪我を負わせた。そのため，AとBの間には一触即発の空気が漂っていた。２．上記暴行事件の2日後、甲は，Aのボスである乙に呼び出され，乙から，BのボスであるCのところに，手打ちのため一人で謝罪に向かうように命じられた。乙は，CがM市（T市とS市の双方に隣接する）にある「P」というスナックに連日一人で通っている姿を目撃されているので，Pに出向けば，危険なく謝罪ができる旨を甲に伝えたが，同時に，「Aをなめられんじゃねえぞ。」と申し添えた。甲は，乙の発言を，Aを侮辱されたり喧嘩をふっかけられたりした場合にはCをボコボコにしてこいという趣旨だと理解した。そこで，A一番の武闘派を自認し，腕っぷしに自信のあった甲は，Cに喧嘩を売らせて返り討ちにしてしまおうと考えた。３．同日夜，甲が，Pに入店してCを探していると，店の奥から，CとBのメンバーが10人ほど出てきた。Cは，Bのメンバーが乙にやられた報復をしようと考え，Aのメンバーをおびき寄せて痛めつけるために連日一人でいるように装っていたものであり，CをはじめとするBのメンバーは，全員，木刀や金属バットなどの鈍器を持っていた。甲は，Cに一人か二人は連れがいるかもしれないとは予想していたが，Cの行動が誘いで，10人以上が待ち受けているという事態は全く予想していなかった。４．甲は，自分には武器がなく，人数に差がありすぎることから，この場を逃げることにした。甲が，Pの入り口から走って逃げだすと，Cらは追いかけてきた。Pから300メートルほど離れた路上で，甲はCらに追いつかれて乱闘になった。甲は，Cらに囲まれて木刀や金属バットで殴られるなどの暴行を受けるなか，囲みを破ってその場を切り抜けようと，Cに向かって突進し，Cを強く突き飛ばした。突き飛ばされたCは路上に仰向けに倒れ，後頭部を歩道の縁石の角で強打し動かなくなった。甲は，予想外の結果に一瞬驚いたが，Bのメンバーが動揺している隙にその場から逃げ出した。５．Cは，その後救急車で病院に運ばれたが，後頭部を強打したことで脳内出血が発生し，5時間後に死亡した。甲は，Cらによる鈍器での暴行によって全身の打撲や指の骨折など，全治2か月の傷害を負った。甲とCは，共に格闘技の経験はなく，年齢・体格なども同等である。６．乙は，CがPに連日一人で通っているのは，自らを囮にAのメンバーを誘い出して攻撃することを企てている可能性が極めて高いと思ったが，そのことを甲には伝えなかった。乙は，甲が自らの腕っぷしを理由に最近Aの組織内で増長していたことから，同人を疎ましく感じており，甲がCらにボコボコにされても問題ないと考えると同時に，甲であればボコボコにされる前にCらに怪我を負わせて弱らせることができるはずだと考えていた。７．乙は，某日夜，Aのメンバーを10人ほど引き連れてPから少し離れた場所で隠れて待機し，甲とCらの喧嘩が終わった後に，機会があればCらを襲撃するつもりであったが，Cが救急車で運ばれたのを見張りから聞いて知ると，その場を立ち去った。

A．甲の罪責について Ⅰ．甲がBのメンバー３名に暴行を加え傷害を負わせた行為：傷害罪（204）3つが成立。 Ⅱ．甲がCを突き飛ばして転倒させ結果として死亡させた行為１．構成要件該当性：傷害致死罪（205）の構成要件に該当することに問題はない。　※後述するように、乙との共同正犯にはなる。２．違法性阻却事由：正当防衛（36Ⅰ）の成否を検討　※重要なもののみ挙げている。（１）侵害の急迫性　※侵害が現存していることは明らか。「Cに喧嘩を売らせて返り討ちにしてしまおうと考えた」ことについて、侵害の急迫性が否定されないか（侵害の予期と急迫性）規範：侵害の予期＋諸事情を考慮して、刑法36条の趣旨から許容されない場合 →甲の上記心理状態からすれば、いわゆる積極的加害意思があるようにも思われるが、甲の予期していた侵害（最大でも3名程度による暴行）と実際に生じた侵害（10名以上による暴行）とではかなり差があり、甲が凶器などを準備していたわけでもなく、すぐさま逃走しているなどの事情を併せ考えれば、急迫性を否定しないことも十分あり得る。（２）やむを得ずにした行為規範：必要最小限度（その内容として、①危険性の比較と②より軽微な代替手段の有無。危険性の比較は行為の危険性の比較であり、反撃行為により生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大でも、その反撃行為が正当防衛行為でなくなるものではない）。 →「囲まれて木刀や金属バットで殴られるなどの暴行を受けるなか，囲みを破ってその場を切り抜けようとした」という事情からすれば、①も②も認められそう。（３）自招侵害：Ⅰの犯行が侵害の引き金になっている。規範〔というよりは考慮事情〕：①自招行為が不正行為、②自招行為と侵害との時間的・場所的近接性、③自招行為と侵害との間のある程度の均衡（最決平20・5・20刑集62・6・1786（ラリアット事件））　※事例が類似するので使用可能。 →Bの構成員らへの傷害が、仮に暴走族Bという括りでCらへの①不正な故意の自招行為と言えるとしても、自招行為と侵害行為との時間的（場所的）離隔、自招行為と侵害行為との態様の違いからすると、②③が欠けるため、自招侵害として正当防衛状況が否定されるとするのは難しい。３．結論：正当防衛が成立するのでⅡについては不可罰 B．乙の罪責について・甲のⅡについて乙に傷害致死罪の共同正犯が成立するか。１．構成要件該当性：乙は実行行為をしていないので共謀共同正犯が問題共謀共同正犯の要件：共謀とそれに基づく犯罪の実現。共謀は、意思連絡と正犯性（正犯意思）があれば認められる。 →Cを傷害することにつき、甲と乙の間に明示の意思連絡はないが、甲は、乙の指示を「場合によってはCに対して暴行を加えること」と理解し、乙自身も、甲がCらと喧嘩になって暴行を行うことは認識予見している以上、意思連絡が認められる。　甲と乙の関係や、甲の動機の内容などからすれば正犯性も認められる。 →現実には、甲は、Cらから逃亡中にCに対して暴行を加えているわけだが、そのことをもって共謀の射程を否定するという結論はとれない。２．違法性阻却事由：正当防衛の成否（１）甲と乙の正当防衛を個別に検討するか。 α．要素従属性が妥当するとして、制限従属性説を採る場合　→実行犯である甲の違法性阻却の効果が乙にも連帯 β．要素従属性がそもそも妥当しないとする場合、または、要素従属性が妥当するが最小限従属性説を採る場合　→乙の正当防衛は、甲とは別に判断（２）個別に判断する場合の乙の正当防衛の成否急迫性について、乙は、甲と異なりCらの罠を予期しており、にもかかわらず甲を向かわせて喧嘩をさせようとしているので、甲については急迫性が認められても、乙については急迫性が否定される余地が十分にある。　→乙には正当防衛が成立せず、傷害致死罪の共同正犯が成立

第二九回 罪数論、刑罰論、刑法の適用範囲

第二九回　罪数論、刑罰論、刑法の適用範囲