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抵当権に基づく妨害排除請求権

Aiko Kobayashi

問題数 25 • 2/4/2025

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物権的請求権３つ

返還請求権、妨害排除請求権、妨害予防請求権

妨害排除請求権とは？

物権の円満な状態に対して違法な侵害、あるいは違法な侵害の恐れがある場合に、その侵害を生じさせているもの、またはその侵害の恐れを生じさせているものに対して、その侵害、またはその侵害の恐れを除去することを求める権利。

Ａは、Ｂに対して貸付金債権（以下「本件債権」という。）を有しており、本件債権を被担保債権として、Ｂが所有する建物甲に抵当権の設定を受けている（抵当権設定登記も経由されている。）。ところが、現在は、Ｃが甲を占有している。 (1) 所有権に基づく物権的請求権と抵当権に基づく物権的請求権にはどのような相違があるか。第三者の占有が、原則として、所有権侵害または抵当権侵害となるかという観点から説明しなさい。［安永pp.341-342］

第三者の占有は原則として所有権侵害となり、抵当権侵害には該当しない。

Ａは、Ｂに対して貸付金債権（以下「本件債権」という。）を有しており、本件債権を被担保債権として、Ｂが所有する建物甲に抵当権の設定を受けている（抵当権設定登記も経由されている。）。ところが、現在は、Ｃが甲を占有している。 (2) Ｃは、Ｂから何らの占有権原の設定も受けていなかった。Ａは、Ｃに対して、抵当権に基づいて妨害排除をしたが、この請求はどのような要件を充足すると認められるか。また、この場合、Ａは、Ｃに対して、どのような内容の請求をすることができるか。

抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ、抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態にある場合は、認められる。請求の内容：債権者代位に基づいてAはCの占有を排除

抵当権に基づく妨害排除請求権の客観的要件

抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ、抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態にあること（第三者Cが建物を占有していることによって建物の買受人が現れない場合）

　Ａは、Ｂに対して貸付金債権（以下「本件債権」という。）を有しており、本件債権を被担保債権として、Ｂが所有する建物甲に抵当権の設定を受けている（抵当権設定登記も経由されている。）。ところが、現在は、Ｃが甲を占有している。物上保証で、DがBのために自己の不動産に抵当権を設定し、CがDの建物を占有している場合、Aが債務者Bに代わって妨害排除請求をすることができない。どうすれば良いのか？

抵当権設定契約を締結すると、抵当権設定者Dには抵当不動産を適切に維持・管理する義務が発生する。（抵当価値維持請求権）被保全権利＝維持管理請求権抵当権者Aは抵当権設定者Dに対して抵当価値維持請求権を行使できる。

Ａは、Ｂに対して貸付金債権（以下「本件債権」という。）を有しており、本件債権を被担保債権として、Ｂが所有する建物甲に抵当権の設定を受けている（抵当権設定登記も経由されている。）。ところが、現在は、Ｃが甲を占有している。(3) Ｃは、抵当権設定登記後に、Ｂとの間で賃貸借契約を締結していた。Ａは、Ｃに対して、抵当権に基づいて妨害排除を請求したが、この請求はどのような要件を充足すると認められるか。

無権限占有者の場合には、客観的要件のみ充足すれば良いが、適法な占有者に対しては、客観的要件だけでなく主観的要件も充足する必要客観的要件：抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ、抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態にあること主観的要件：Cの占有権限の設定に、抵当権の実行としての競売手続きを妨害する目的があること。普通ならないような事情があること。（賃料が異常に安い、敷金契約が存在していないことなど）

Ａは、Ｂに対して貸付金債権（以下「本件債権」という。）を有しており、本件債権を被担保債権として、Ｂが所有する建物甲に抵当権の設定を受けている（抵当権設定登記も経由されている。）。ところが、現在は、Ｃが甲を占有している。 (3) Ｃは、抵当権設定登記後に、Ｂとの間で賃貸借契約を締結していた。　(4)　Ａは、Ｃに対して、甲を自己に引き渡すように請求することができるか。できるとしたら、どのような要件を充足しなければならないか。

妨害排除請求が認められても、原則、抵当権を設定した建物をAはBに引き渡すように請求することしかできず、自分に引き渡すようにCに求めることができない。しかし平成17年判決では、例外としてCがAに引き渡すことを認めている。例外が認められるのは、抵当不動産の所有者Bにおいて、抵当権に対する侵害が生じないように抵当不動産を適切に維持管理することが期待できない場合

　Ａは、豊中市内に建物甲を所有している。Ｂが甲について権利Ｘを、Ｃが甲について権利Ｙを取得した。(1) 権利Ｘも権利Ｙも所有権であり、① Ｂが先に対抗要件を具備した場合と② Ｃが先に対抗要件を具備した場合に分けて、ＢとＣの法律関係を説明しなさい。（二重譲渡）

先に対抗要件を取得したほうが、自分の所有権を相手方に対して対抗できる。 Bが所有権移転登記を先にやればBが自分の所有権を対抗できる。 Cが先であればCが所有権を対抗できる。

　Ａは、豊中市内に建物甲を所有している。Ｂが甲について権利Ｘを、Ｃが甲について権利Ｙを取得した。 (2) 権利Ｘも権利Ｙも賃借権であり、① Ｂが先に対抗要件を具備した場合と② Ｃが先に対抗要件を具備した場合に分けて、ＢとＣの法律関係を説明しなさい。（二重賃貸借）

先に対抗要件を取得したほうが、自分の賃借権取得を相手方に対して対抗できる。

　Ａは、豊中市内に建物甲を所有している。Ｂが甲について権利Ｘを、Ｃが甲について権利Ｙを取得した。 (3) 権利Ｘも権利Ｙも抵当権であり、① Ｂが先に対抗要件を具備した場合と② Ｃが先に対抗要件を具備した場合に分けて、ＢとＣの法律関係を説明しなさい。

先に抵当権設定手続きを行ったほうが、１番抵当権者となり、もう一方が２番抵当権者となる。

　Ａは、豊中市内に建物甲を所有している。Ｂが甲について権利Ｘを、Ｃが甲について権利Ｙを取得した。(4) 権利Ｘは所有権、権利Ｙが賃借権であるところ、① Ｂが先に対抗要件を具備した場合と② Ｃが先に対抗要件を具備した場合に分けて、ＢとＣの法律関係を説明しなさい。（売買と賃貸借）

Bが先に対抗要件を具備した場合 AがBに対して、所有権移転手続きを行うと、その後に賃借権設定手続きを行ったとしても、CはBに対抗することができず、Cは立ち退かなければならない。 Cが先に対抗要件を具備した場合 Cが先に賃借権についての対抗要件を取得し、その後に、Bが所有権移転手続きを行った場合、CはBに対して賃借権を対抗できる。Bから出て行くよう求められても、Cは退去しなくても良い。

Ａは、豊中市内に建物甲を所有している。Ｂが甲について権利Ｘを、Ｃが甲について権利Ｙを取得した。(5) 権利Ｘは所有権、権利Ｙが抵当権であるところ、① Ｂが先に対抗要件を具備した場合と② Ｃが先に対抗要件を具備した場合に分けて、ＢとＣの法律関係を説明しなさい。

①AからBに対して所有権移転登記手続きがなされてしまうと、Cがいくら後から、Aと抵当権設定契約を締結したとしても、対抗力を取得することはできない。 Bは抵当権の負担のない完全な所有権を取得した。 ②Cが先に抵当権設定手続きを行った場合でも、AとBの間で売買契約を締結することは可能。この場合Bは抵当権不動産の第三取得者になる。CはBに対して、抵当権を対抗できるので、AがCとの関係で借金を踏み倒すとCはB所有のもとで競売手続きを行うことが可能（抵当権の追及力）。

　Ａは、豊中市内に建物甲を所有している。Ｂが甲について権利Ｘを、Ｃが甲について権利Ｙを取得した。権利Ｘは賃借権、権利Ｙが抵当権であるところ、① Ｂが先に対抗要件を具備した場合と② Ｃが先に対抗要件を具備した場合に分けて、ＢとＣの法律関係を説明しなさい。

①BがCに対して自分の賃借権を対抗できる場合、抵当権が実行され競売手続きが行われた建物を取得したDにも自分の賃借権を対抗できる。（DはCの抵当権の実行の結果として所有権を取得したため、Cに対抗できる権利はDに対しても対抗できる） ②Cの抵当権設定登記が先に具備がされている場合、BはCに対抗できる権利しか持っていなければDに対抗することができない。Dから退去を求められた際には、Bは対抗できない。

387条の趣旨を説明することができるか。

抵当権者が同意することによって、抵当権に劣後する賃借権に買受人への対抗力を付与する制度。

Ａ（債務者）が所有する土地及び建物のうち、(1) Ｂ（債権者）が土地に抵当権の設定を受けており、土地抵当権が実行されＣがこれを競落した場合（Cが所有する土地の上にAが建物を所有している。つまり、Aには土地を利用するための権利が必要となる。）法定地上権が存在しない場合にＡとＣ・Ｄの法律関係がどのようになり、どのような不都合が生じるかという観点から、法定地上権制度の目的（制度趣旨）を説明しなさい。２つ

①抵当権設定時点における当事者の合理的な意思を探究すると、建物を所有するために土地の利用権をAが取得することを望んでいたはずであるため、それを法律の規定で定める。 ②国民経済上、社会経済上の不利益を回避する。（建物収去を求められた場合、たとえ新築の建物だとしても取り壊すことになってしまう。）

　Ａ（債務者）が所有する土地及び建物のうち、(2) Ｂが建物に抵当権の設定を受けており、建物抵当権が実行されＤがこれを競落した場合に分け、法定地上権が存在しない場合、ＡとＣ・Ｄの法律関係がどのようになり、どのような不都合が生じるかという観点から、法定地上権制度の目的（制度趣旨）を説明しなさい。２つ

当事者の合理的な意思を考えると、法律の規定によって地上権を設定した方が良い。建物を取り壊すという国民経済的な不利益も回避することができる。

法定地上権の成立要件４つ

①抵当権の設定時に土地の上に建物が存在すること ②抵当権の設定時に土地およびその地上建物が同一の所有者に属すること ③「土地建物の一方又は双方につき抵当権が設定された」こと ④「その抵当権の実行により所有者を異にするに至った」こと

　土地に抵当権が設定された当時、その地上に建物が存在していなかったが、その後に建物が建築された場合、法定地上権の成立を認めると、どのような不都合が発生することになるか（つまり、「抵当権の設定時に土地の上に建物が存在すること」という成立要件はなぜ必要となるのか）。

抵当権設定時点における抵当権者の担保評価、期待を害さないようにするため。

土地上に建物が存在している状態で土地だけに抵当権が設定された後、建物が再築された場合に関する大判昭和10年8月10日民集14巻1549頁の考え方を説明することができるか。また、最判昭和52年10月11日民集31巻6号785頁の事案と判旨を説明することができるか。 BがAに対して有する債務を担保するためにAの所有する土地に抵当権を設定した。その当時取り壊す前の建物（旧建物）が存在（つまり、成立要件①を満たす）していたが、一度その建物を取り壊し、建て直した場合。このケースでは、Bが抵当権の設定を行った時点で、法定地上権の成立要件を充足している。

判例は法定地上権の成立を認めている。Bは建物がある状態の土地に対し抵当権を設定しているため、法定地上権が成立するリスクを容認している。更地価格から法定地上権の額を控除した額しか、BはAに融資をしない。地上権は成立するが、昔の建物を基準にした法定地上権が成立するのみであり、新しい建物を基準にした法定地上権は成立しない。

　Ｂは、Ａが所有する土地・建物の双方に抵当権（＝「共同抵当」）の設定を受けたが、Ａは、Ｂの承諾を得て当該建物（以下「本件旧建物」という。）を取り壊した。その後、Ｂは土地が更地であるとの評価をし、Ａに対して再度新たな貸付を行い、本件土地に二番抵当権の設定を受けた。ところが、その後、Ａは、本件土地上に新たな建物（以下「本件新建物」という。）を建築したが、ＡがＢに対する債務について履行遅滞に陥ったため、Ｂは抵当権を実行し、Ｃが当該土地を競落した。そこで、Ｃは、Ａを相手として、本件新建物の収去及び土地の明渡しを請求したが、Ａは本件新建物のために法定地上権が成立すると主張し、Ｃの請求を拒絶した。Ａの主張は妥当か。土地価格＝2000万、建物価格＝1000万［最判平成9年2月14日民集51巻2号375頁（⇒『百選Ⅰ』89事件）］（重要判例）

判例は、共同抵当の場合には法定地上権の成立を否定（全体価値考慮説＝土地と建物の両方に抵当権を設定した共同抵当であることを重視する考え方）した。抵当権者Bは抵当権設定時においても、建物が取り壊され更地となった時においても、法定地上権価格の配当を受けることを期待していた。法定地上権の成立を認めた場合、Bは200万円の配当しか受けれなくなってしまう。このことはBの期待を害する。したがって、法定地上権の成立は認められない。こちらの説では、最初から、法定地上権の価格の配当も受けることを期待していた。

少数説の個別価値考慮説とは？

土地建物、それぞれでどれだけの価格を支配していたのかを別個独立に見ていく考え方。個別価値考慮説（少数説）　土地抵当権：底地価格　建物抵当権：法定地上権価格＋建物価格

　Ｂは、Ａが所有する土地・建物の双方に抵当権（＝「共同抵当」）の設定を受けたが、Ａは、Ｂの承諾を得て当該建物（以下「本件旧建物」という。）を取り壊した。その後、Ｂは土地が更地であるとの評価をし、Ａに対して再度新たな貸付を行い、本件土地に二番抵当権の設定を受けた。ところが、その後、Ａは、本件土地上に新たな建物（以下「本件新建物」という。）を建築したが、ＡがＢに対する債務について履行遅滞に陥ったため、Ｂは抵当権を実行し、Ｃが当該土地を競落した。そこで、Ｃは、Ａを相手として、本件新建物の収去及び土地の明渡しを請求したが、Ａは本件新建物のために法定地上権が成立すると主張し、Ｃの請求を拒絶した。Ａの主張は妥当か。土地価格＝2000万、建物価格＝1000万。原則法定地上権は認められないが例外として認められる場合は？

新しい建物に土地と同一順位の抵当権の設定を受けた場合。（旧建物が存在していた最初の状態に戻るため）

(1) Ａが土地をＣに対して賃貸し、Ｃがその地上に建物甲を所有しているところ、Ａが土地にＢのための抵当権を設定した。その後、Ｂが土地抵当権を実行して、Ｄがこれを競落した。この場合建物甲について法定地上権の成立を認める必要はないとされるが、それはなぜか。

抵当権設定時点において、土地所有者はA、建物所有者はCであるので、同一性の要件が充足されていないため、法定地上権の成立は認められない。（利用権と抵当権の対抗問題となり、法定地上権の問題ではない）

　(2)　Ａが土地をＣに対して賃貸し、Ｃがその地上に建物甲を所有しているところ、Ｃが建物甲にＢのための抵当権を設定した。その後、Ｂが建物抵当権を実行して、Ｄがこれを競落した。この場合、建物甲について法定地上権の成立を認める必要はないとされるが、それはなぜか。

この場合も同一所有権の要件が充足されないため、法定地上権は成立しない。この問題は、抵当権の効力がどの範囲で及ぶかという問題。Cは建物所有権とともに借地権を持っている。買受人は抵当権の効力が及んでいる権利を取得する。Bの抵当権は建物所有権ではなくて、土地の利用権にもその効力を及ぼす。87条2項の類推適用により（従物は主物の利用に従う）。Dは建物所有権だけでなく、土地利用権も取得する。Aの建物収去の請求は認められない。