第十三回、第十四回　正当防衛

自力救済禁止の例外としての緊急行為の一種

正当防衛：不正な侵害行為に対する反撃行為（不正対正） 緊急避難：利益を侵害される者が別の者の利益を侵害（自分の身を守るために、他人を害した場合）（正対正）被害者はやむを得ずしたのだから、正とされる

緊急避難の方が要件が厳格（補充性、法益の権衡）

正当防衛は侵害が現に存在しているが、自救行為はすでに終了している

正当防衛状況に関する要件（「急迫不正の侵害」） ①侵害の急迫性 ②侵害の不正性 防衛行為に関する要件（「自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為」） ③侵害者に向けられた反撃行為 ④自己又は他人の権利を防衛する行為 ⑤防衛行為の必要性・相当性（「やむを得ずにした行為」） 過剰防衛：①～④が充足されているが⑤がない場合

１個人の自己保存の利益 法治国家では侵害に対する救済は公的機関によるのが原則だが、国家の救済によっては侵害を避けられない緊急状態における自己保存行為として例外的な権利がある。 正当防衛は他人の権利を防衛するためにも認められる。 ２法秩序の防衛・法確証の利益 不法な侵害をくじくことにより、「法秩序が存在すること」「正当な権利の不可侵性」を示すもの。

侵害された利益が刑罰による保護に値するような法益とは言えない場合、そのような利益を侵害する行為は実質的に見て違法ではないこと。 不正な侵害者の法益は、防衛に必要な限度でその保護の必要性を失うので、正当防衛は違法性が阻却されると説明する見解

法益侵害を惹起（じゃっき　問題を引き起こすこと）することが。別の法益を保護するために必要であり、当該法益侵害行為によって「保護される法益」と「侵害された法益」を衡量した結果、前者と後者が同等か、前者が後者より優越している場合には当該侵害行為は違法ではないとする考え方。

法益侵害行為であっても、社会的に見て相当な行為であれば許容され、不相当な行為であれば違法であるという考え方

法益の侵害が現存している、または、差し迫っていること

過去の侵害や将来の侵害に対しては正当防衛ができないことを示し、正当防衛の時間的範囲を画する機能を有している

認められる。 加害の意欲が旺盛かつ強固であり、間も無く体制を立て直し、再度の攻撃に及ぶことが可能であったため

客観的に再度の攻撃可能性があるか、主観的に加害意思が存続しているか

失われない もし侵害を予期していたことを根拠に急迫性を否定してしまうと、侵害を予期していた者は防衛行為をしてはならないことになり、行動の自由を不当に制約することになるから 例えば、夜間、帰宅途中に強盗が出没することを予想していたものが、予想通り強盗に襲われたとしても反撃行為をしてはならず、逃げなければダメだという結論は不当である

満たさない 侵害の機会を利用して積極的に相手に対して加害行為をする意思（積極的加害意思）がある婆合、侵害の急迫性にかけるため正当防衛も過剰防衛も成立しない

客観的な要素だけで判断するのであれば急迫性は肯定されるが、Xは相手の攻撃を当然に予想しながら、単なる防衛の意図ではなく、積極的攻撃、闘争、加害の意図を持って臨んだというのであるから、これを前提とする限り、侵害の急迫性の要件を充さない よって正当防衛は成立しない

１否定 ２肯定 ３肯定 ４否定

対抗行為に先行する事情を含めた行為全般の状況に照らして、対抗行為が刑法36条の趣旨から許容されるものと言えるかどうか

侵害が違法な侵害でなければならないこと

A．結果無価値論→対物防衛肯定 　法益侵害・危険があるから「不正」の侵害あり B．行為無価値論→対物防衛否定 　違法とは規範の違反であり、物や動物には規範違反はないから「不正」の侵害はない

防衛行為の結果を侵害者に発生させることにより、正当防衛の本質である「不正対正」の利益衝突状況を成立させること

権利とまで言えなくとも正当な利益であればよい

判例（最判昭和24・8・28刑集3・9・1465）は公共的利益について正当防衛が認められる余地も肯定

意思必要説（行為無価値に親和的）

意思必要説：防衛の意思がなければただの犯罪であり、正当防衛は成立しない 　　　　　　行為無価値はあるが、結果無価値がないため殺人未遂が成立 意思不要説：客観的に正当防衛となっているから正当防衛が成立

急迫不正の侵害を認識しつつ侵害を避けようとする単純な心理状態

認められる 防衛の意思が否定されるのは、「攻撃を受けたのに乗じ積極的な加害行為に出たなどの特別の事情」（最判昭46・11・16刑集25・8・996）や「防衛に名を借りて侵害者に対し積極的に攻撃を加える行為」（最判昭50・11・28刑集29・10・983）が認められるとき。 　専ら攻撃の意思に出たものでなければ防衛の意思は肯定（最判昭60・9・12刑集39・6・275）

侵害を防ぐ為に必要な行為であること 侵害行為を防ぐ為に必要な手段であればよく、緊急避難のようにそれ以外に法益保全の手段がないこと（補充性）はもちろん、必要不可欠な手段であることも要求されない

侵害を防ぐ為に必要な行為であれば何でも許されるのではなく、相当な行為だけが正当化されるということ

認められる 「やむを得ずにした行為」とは、「急迫不正の侵害に対する反撃行為が、自己または他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること〔ⅰ〕、すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味するのであつて、反撃行為が右の限度を超えず、したがつて侵害に対する防衛手段として相当性を有する以上、その反撃行為により生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であつても、その反撃行為が正当防衛行為でなくなるものではない

①侵害側の危険性と防衛側の危険性の比較 ②他にとり得る代替手段の検討 　他に危険性が軽微な代替措置があり、それが容易に選択できた場合には相当性否定。

１周囲の乗客が誰一人助けてくれない状況の中で、Aから執拗に絡まれ胸から首筋の辺りを手で掴まれたXが、Aの胸をつく程度の行為は許されて然るべき。 たしかに、運悪くAがホームから転落し、かつ、たまたま電車が侵入してきた為重大な結果が生じたが、正当防衛は、緊急状態において市民が不正な侵害から身を守るための権利行為としての性格を有しているので、Xの行為は必要最小限度の防衛手段であるといえ、正当防衛として違法性が阻却される。 ２事後的に見るか儀礼、Xの行為は電車が入線してくる時にAをホーム下に転落させるという極めて危険な行為であり、他方、Xは生命を奪われる危険に晒されていたわけではなく、嫌がらせを受けていただけであり、Xが守ろうとした利益と比較するとAの生命ははるかに重いものである。法益の均衡は相当性の要件ではないにしても、著しく均衡を失している場合は相当性が否定される。したがって、Xには正当防衛は成立せず傷害致死罪が成立し、過剰防衛として刑の減免の対象となる。

防衛行為者が自ら不正の侵害を招いて正当防衛状況を作り出すこと

ア．意図的自招（挑発）（急迫不正の侵害を意図的に招致し、それに対して反撃をなすこと）→正当防衛は成立しない イ．故意的自招（挑発の意図はない）（相手が他の攻撃を認容しながら自招行為を行う）→事案によって異なる ウ．過失的自招（相手方の攻撃を予見しうるのに予見しないまま自招行為を行う）→原則正当防衛の成立は否定されない

１防衛の意思否定説 積極的加害意思が認められる場合には防衛の意思が否定されるとする見解 ２防衛行為性否定説 攻撃行為と防衛行為が同時になされたと評価できるときや防衛者に十二分の攻撃準備が存する時には「防衛するため」の行為とは言えないとする見解 ３相当性否定説 侵害を招致した自招行為者の法益の陽保護性は通常の場合よりも低下するので、侵害者と被侵害者（防衛行為者）の関係は緊急避難状況に接近し、その結果、防衛行為の相当性の範囲が制約されるとする見解 相当性否定説の場合、相当性が制約された結果、相当性が否定されても過剰防衛は成立することになる。

１権利濫用説 自招侵害は、通常の場合よりも法確証の利益が減少しており、正当防衛権の濫用と認められるときは正当防衛が否定されるとする見解 ２社会的相当性説 防衛行為が社会的相当性を欠くものか否かで判断する見解 ３原因において違法な行為の理論 防衛行為自体は適法であっても、自招行為が防衛行為を経由して侵害結果を惹起した行為と評価され違法であるか否かで判断するという見解

成立しない ①自招行為が不正行為、②自招行為と侵害との時間的・場所的近接性、③自招行為と侵害との間のある程度の均衡を考慮 「侵害者の攻撃は、被告人の暴行に触発された、その直後における近接した場所での一連、一体の事態（②）ということができ、被告人は不正の行為により自ら侵害を招いた（①）ものといえるから、侵害者の攻撃が被告人の前記暴行の程度を大きく超えるものでない（③）などの本件の事実関係の下においては、被告人の本件傷害行為は、被告人において何らかの反撃行為に出ることが正当とされる状況における行為とはいえない」

急迫不正の侵害に対し、防衛の意思で、防衛の程度を超えた反撃行為を行うこと

１責任減少説 相手から攻撃を受けたという緊急状態での恐怖・驚愕・興奮・狼狽という心理的同様により「防衛の程度を超えた」反撃行為を行ったとしても期待可能性が減少し行為者を強く非難できないことを考慮して刑の減免の可能性を認める考え方。 ２違法性減少説 正当防衛状況が存在することにより、攻撃者の要保護性が減少し、その分、過剰防衛においては違法性が減少するという考え方。 ３違法性・責任減少説（通説） 急迫不正の侵害に対する反撃行為によって、正当な利益が維持されたことにより違法性が減少し、かつ、急迫不正の侵害という緊急状態化における心理的動揺から責任が減少するとする考え方

量的過剰：当初は防衛の程度の範囲内にある反撃であったが、相手方の侵害が終了したにもかかわらず、なおそれまでと同様またはさらに強い反撃を続けること 質的過剰：必要以上に強い反撃を加えて防衛の程度を質的に超えること

行為（侵害終了前と侵害終了後の行為）を一体と評価して過剰防衛を肯定

第1暴行と第2暴行は侵害の継続性および被告人の防衛の意思の有無という点で明らかに性質を異にし、被告人が上記発言をした上で抵抗不能状態にある相手方に相当激しい第2暴行に及んでいるから、その間には断絶があり、急迫不正の侵害に対して反撃を継続するうちにその反撃が量的に過剰になったものとは認められない 第一暴行は正当防衛を肯定、第二暴行は傷害罪（過剰防衛を否定）

一体の行為として傷害罪の過剰防衛を肯定 前記事実関係の下では、被告人が被害者に対して加えた暴行は、急迫不正の侵害に対する一連一体のものであり、同一の防衛の意思に基づく1個の行為と認めることができるから、全体的に考察して１個の過剰防衛としての傷害罪の成立を認めるのが相当

常に分断評価されない。 急迫不正の侵害に対して反撃を継続するうちに、その反撃が量的に過剰になったもの」が存在する余地を認めている（昭和34年判例は生きている）。 　　∵　心理的な狼狽・動揺などが継続している（責任減少から） 　　　　行為が一体であれば違法性減少の前提がある（違法減少から）