第七回　故意（構成要件的故意）

客観的には違法な行為を行ったとしても、行為者がそのことを認識していなければ原則として犯罪は成立しないということ

罪を犯す意思 犯罪事実の認識・予見があること

構成要件の段階で、構成要件要素としての故意（構成要件的故意） 構成要件的故意が認められなければ、故意犯の構成要件該当性そのものが否定されるが、認められれば、責任要素としての故意（責任故意）を検討する必要がある。

構成要件該当事実の認識

違法性阻却事由の不認識、行為が違法であることの認識

基本犯から行為者の予期しない重い結果が生じること

不要 傷害致死罪の場合で考えると、人の死亡という重い結果について認識があった場合、結果的加重犯ではなく、殺人罪という重い結果を構成要件的結果とする故意犯が成立するから。

足りない 犯行の開始時に現実に認識していることが必要

例えば、Aを殺すという犯罪事実を実現しようと思っていたのに現実にはBを殺すという犯罪事実を実現してしまったというように、行為者が認識していた犯罪事実と現実に実現した犯罪事実との間に食い違いがあること

客観的には犯罪事実を実現したにもかかわらず行為者自身は悪いことをしているとは思わなかったというように、実現した事実に対する行為者の違法評価と客観的な違法評価との間に食い違いがあること。

事実の錯誤の場合は恋が否定されるが、違法性の錯誤の場合は原則として故意が否定されないという法効果の違い 犯罪事実の認識は、それによって行為者に違法性の意識を喚起し、違法行為を思いとどまり適法行為に出るよう動機づけるものであり、この認識を誤ると、違法性の意識が喚起される契機がなくなってしまうから。 違法性の錯誤の場合には、そのような違法性の意識を喚起しうる事実の認識を持っていながら、何らかの理由で違法性の意識を喚起しないまま犯罪行為を行なったという場合であるから、よほどの事情がなければ原則とし故意が否定されない。

規範的な価値判断（評価）を必要としない構成要件要素

規範的な価値判断をしなければ該当性を判断できない構成要件要素

成立する

事実の認識；その文書に記載されている文章の存在の認識 意味の認識：その文書の持つ社会的意味の認識 当てはめの認識：その文書が１７５条の「わいせつ」に当たるという認識 判例は、記載の意味内容自体はわかっていることは必要としている

伝統的見解：「素人領域における並行的評価」その事実のもつ社会的意味を一般人の理解する程度で認識していれば足りる 近時の有力説：立法者がその行為を禁止する際に着目した属性を認識していればよい

結果の発生を不確実なものとして認識しているが、仮に結果が発生するのであればそれでも構わないというもの

未必の故意は認められない 何となれば身体に有害であるものは同令第一条に規定したメタノール又は四エチ鉛だけではなく他にも有害な物は沢山あるからである従つてただ身体に有害であるかも知れないと思つただけで同令第一条違反の犯罪に対する未必の故意ありとはいい得ない道理である

認められる 『メチルアルコール』であることを知つて、之を飲用に供する目的で所持し又は譲渡した以上は、仮令『メチルアルコール』が法律上その所持又は譲渡を禁ぜられている「メタノール」と同一のものであることを知らなかつたとしても、それは単なる法律の不知に過ぎないのであつて、犯罪構成に必要な事実の認識に何等欠くるところがないから、犯意があつたものと認むるに妨げない」（メチルアルコール自体が危険な液体、毒性の認識があった）

①認められる 認識の対象から覚醒剤が除外されておらず、「覚醒剤かもしれないし、その他の身体に有害で違法な薬物かもしれない」という認識があれば故意がみとめられるから ②認められない

ある 行為者自身がもまがムササビとは別の動物であると認識して、捕獲したわけではなく、単にモマをモマとして捕獲したにすぎず、しかも、ムササビとモマは同じ動物であると一般に知られていあので、モマを捕獲するという行為者の認識事実から、違法性を意識することは可能であり、違法性の錯誤として故意が肯定される。

ない 行為者自身が捕獲の対象となっているタヌキと捕獲しようとしたムジナは別の動物であると明確に認識しており、一般人も同様にタヌキとムジナは別の動物であると思っていたから。

ない 無許可営業罪が着目する属性として、正規・非正規問わず行政の許しを得ているかどうかが重要であると解せば、被告人は意味の認識を欠くとして事実の錯誤として故意を阻却

故意の成立には、犯罪事実の認識・予見があれば足りるとする考え方

認識・予見だけでは不十分であり、犯罪事実の実現を積極的に意欲するか、少なくとも犯罪事実が実現するとしても「やむを得ない」と認容していることが必要であるとする考え方。

行為者が犯罪事実の実現を確定的なものとして認識していた場合 ①結果の発生を意図していた（目的としていた）場合 ②結果の発生を確実なものとして認識していた場合（こういう行為をしたら人が死ぬと知 っていた場合） ①②のどちらか一方が必要

行為者が犯罪事実の実現を不確定的なものとして認識した場合

故意と過失は、行為者が「結果発生の高い蓋然性を認識・予見したか否か」により区別されるとする考え

結果発生の可能性を認識しつつ、これを「結果が発生しても構わない」と認容した場合が故意で、認容せずに結果発生の可能性を「多分大丈夫だろう」と打ち消した場合が過失であるとする考え。

必要ない その故意が成立する為めには必すしも買受くべき物が賍物であることを確定的に知つて居ることを必要としない或は賍物（そうぶつ）であるかも知れないと思いながらしかも敢てこれを買受ける意思（いわゆる未必の故意）があれば足りる

概括的故意 択一的故意 未必の故意 条件付き故意

爆弾を投げたとして、死者が出るのは認識しているがその数量は認識していない場合など、一定範囲の客体のどれかに結果が発生することは確実であるが、結果の生じる客体やその個数が不特定の場合 発生した犯罪事実の数だけ故意犯が成立する。

複数ある客体のいずれか一方に結果が発生することは確実だが、いずれに発生するか不確定な場合。もちろん故意あり。