第 21講 所有権Ⅰ（総論・添付）

隣接する土地それぞれが社会的に有効に利用されるよう、相互の利用調整を図り、各土地所有権の内容を一定範囲に画する関係

他の土地に囲まれて公道に通じない土地の所有者が公道に至るために、その土地を囲んでいる他の 土地を通行することができる権利

隣地に通行のための地役権の設定を受けることによって、通路を確保する権利

(1) 袋地・準袋地であること （２）袋地を囲んでいる他の土地（隣地）は、他人の土地であること

隣地通行権は登記可能な権利ではなく、袋地と隣地という関係に基づいて法律上当然に認められる権利だから

ア）接道要件不顧慮説（判例 7） 往来通行に必要な通路を確保する隣地通行権制度と避難・通行の安全を期す建築基準法上の接道要件とでは、制度趣旨が異なるとして、後者を前者の判断要素とすべきではないとする。前掲最判昭和 37 年は、「土地利用についての往来通行に必要、欠くことができないからというのではなくて、その主張 する増築をするについて、建築安全条例上、その主張の如き通路を必要とする」にすぎず、「いわば通 行権そのものの問題ではない」として、X の隣地通行権を認めなかった 8 。

３－１ 原則 (1) 通行権の範囲 通行の場所と方法は、「通行権を有する者のために必要であり、かつ、他の土地のために損害が最も 少ないものを選ばなければならない」（211 条 1 項）。それゆえ、通行権の成否とともに、通行権の必要 性と通行地の負担の程度との相関的判断によって決められる。 なお、通行権者は、必要があるとき、通路を開設することができる（211 条 2 項）。 (2) 償金支払義務 通行権に対する金銭的調整として、通行権者は、通行地の損害に対して償金を支払わなければならな い（212 条）。

ア）通行地の限定 設例 4 のように、分割によって袋地が生じた場合に、袋地の所有者は、公道に至るため、他の分割者 の所有地のみを通行することができる（213 条 1 項前段）。分割に関与していない他の所有者の土地を 通行することはできない。袋地が発生した原因たる分割に関与していない者に、通行権の負担を課すべ きではなく、また、分割に関与した他の分割者は、通行権の発生を当然に予期しているはずであり、そ のような負担を課されてもやむを得ないからである。 イ）償金支払義務の不発生 さらに、この場合には、他の分割者に対して償金を支払わなくてよい（213 条 1 項後段）。分割の際 に、通行権の発生を予期して、分割地の範囲や対価が決定されているはずであり、改めて償金を支払わ せる必要はないからである。

ア）承継肯定説（判例 11） 設例 6 のような事案につき、最高裁は、下記の理由により、213 条の規定する隣地通行権は、「残余 地について特定承継が生じた場合にも消滅するものではなく、袋地所有者は、民法 210 条に基づき残余 地以外の隣地（原文は、「囲繞地」）を通行しうるものではない」としている。 ① 209 条以下の相隣関係に関する規定は、土地の利用調整を目的とするものであって、対人的な関 係を定めたものではない。213 条の隣地通行権も、袋地に付着した物権的権利であり、残余地自体に課 せられた物権的負担である。 ② 残余地の所有者がこれを第三者に譲渡することによって隣地通行権が消滅すると解すると、袋地 所有者が自己の関知しない偶然の事情によって法的保護を奪われるという不合理な結果となり、他方で、 残余地以外の隣地を通行しうるものとすると、その所有者に不測の不利益が及ぶことになる。

判例によれば、設例 7 のように、土地所有者が 1 筆の土地全部を同時に分筆譲渡し、それによって袋 地が生じた場合にも、213 条 2 項の趣旨に徴して、袋地取得者は、分筆前 1 筆であった残余の土地につ いてのみ、通行権を有する

所有権の異なる 2 個以上の物が結合して社会経済上 1 個の物となった場合、または、他人の物を加工 して新たな物を生じた場合に、これを 1 個の物として所有権の得喪を生じさせること

不動産の所有者は、その不動産に従として付合した物の所有権を取得する（242 条本文）。したがっ て、付合した物の原所有者から不動産所有者に対する物権的返還請求や、不動産所有者から付合した物 の原所有者に対する収去請求は、認められないことになる。後は、償金請求（248 条）によって調整が 図られる。

設例 3 のような事案について、最高裁は、「現代社会においては、自動車による通行を必要とすべき 状況が多く見られる反面、自動車による通行を認めると、一般に、他の土地から通路としてより多くの 土地を割く必要がある上、自動車事故が発生する危険性が生ずることなども否定できない」としたうえ で、「自動車による通行を前提とする 210 条通行権の成否及びその具体的内容は、他の土地について自 動車による通行を認める必要性、周辺の土地の状況、自動車による通行を前提とする 210 条通行権が認 められることにより他の土地の所有者が被る不利益等の諸事情を総合考慮して判断すべきである」と述 べて、隣地通行権の成立を否定した原判決を破棄し、事件を原審に差し戻した。 確かに、自動車通行のための通行権を認めれば、徒歩による通行の場合に比して、通行地の負担は重 くなる。しかしながら、現代社会における自動車利用の必要性を考慮すると、自動車通行のための隣地 通行権はおよそ認められないとはいえず、諸事情を十分に考慮し、個別に判断すべきものと考えられる。

土地所有者がその土地の一部を他人に譲渡した場合上記(1)と同様のルールが 妥当する（213 条 2 項）。B は、残余地である乙しか通行することができない。なお、同一人が所有し 隣接する数筆の土地があり、そのうちの一部が譲渡されたことによって袋地が生じた場合にも、同項が 類推適用される

(1) 特則説（判例 14） 判例は、建築基準法 63 条を 234 条の特則とし、 63 条所定の建築物については 234 条 1 項の規定の適 用を排除している。これは、次のような理由による。 ① 防災地域は、商業地などの建築物の密集した火災危険率の高い市街地について、準防災地域も、 一般に市街地について指定される。建築基準法 63 条は、そのような地域において、耐火構造の外壁を 設けることが防火上望ましいという見地や、土地の合理的ないし効率的な利用を図るという見地に基づ き、相隣関係を規律する趣旨の規定である。 ② 建築基準法 63 条は、文言上、防火地域等において外壁が耐火構造の場合に、接境建築を特別に 認める旨の規定である。ところが、建築基準法には、接境建築を禁じる原則規定がない。したがって、 234 条の特則と解さなければ、63 条は無意味な規定となる。

不動産に所有者の異なる別の物が結合し、その物が不動産の一部となること

(1) 付合される不動産 (2) 付合する物

(1) 社会経済的損失回避説 第一に、付合制度の存在理由を、（物権的返還請求権の行使による）物の分離によって生じる社会経 済的損失の回避に求める見解がある。この見解からは、以下のような基準が説かれている。 ア）243 条準用説 17 (A) 考え方 動産の付合に関する 243 条に準じて、 不動産もしくは従として付合した物を損傷するか、または過分 の費用を支出しなければ分離することができない程度に、結合することが必要であるとする。 (B) 正当化根拠 この見解は、実質的には次のように正当化することができる。すなわち、242 条は強行規定であり、 要件が充たされれば、当事者の意思に関わりなく、所有権の変動を生じさせる。このような強い効果を 定めている以上、厳格な要件の下でのみ、付合が認められるべきである。そして、243 条が、同じく付 合によって強行的に所有権の変動が生じる場合について、厳格な要件を定めているところ、これと同様 に考えればよいといえる。 イ）社会経済的不利益基準説 18 (A) 考え方 分離が困難であるということまでは必要なく、不動産と結合した物が社会経済上不動産そのものと見 られるようになること、分離すると社会経済上の不利益を生じることで足りるとする。 (B) 正当化根拠 この見解は、不動産の付合（242 条）と動産の付合（243 条）との相違（とりわけ効果面の相違）か ら、正当化することができる。すなわち、前者では、付合した物の所有権が消滅するが、付合された不 動産の所有権はそのまま存続する。これに対して、後者では、結合した数個の動産の所有権が全て消滅 し、新たに合成物 1 個の所有権が問題となる。このように見ると、242 条の効果は、243 条の効果に比 して弱いということができ、その分要件を緩和してもよいと考えられる。 (2) 取引安全説 ア）考え方 第二に、付合制度の存在理由を、所有権の及ぶ範囲を外形的に判断可能なように確定することによっ て、取引の安全を確保することに求める見解がある。この見解からは、外形的に見て、取引観念上独立 性を失ったかどうか、が基準とされる。 イ）樹木・農作物の付合否定 この見解は、耕作者・植栽者の「権原」（242 条ただし書）の有無を問わず、樹木や農作物は土地に 付合しないとの解釈論を導くことを主眼として、主張されたものである。すなわち、我が国において樹 木・農作物は、常に土地とは別個独立の取引対象とされてきたことを理由に、取引観念上、土地に付合 せず、したがって耕作者・植栽者が所有権を有する（＝収穫の権利を有する）とするものである。 しかしながら、この見解に対しては、次のような批判がある。すなわち、付合を否定すれば、土地所 有者から耕作者等に対して、農作物等の撤去請求が認められることになる。そうすると、収穫期が到来 していれば、収穫による利益を確保することができるため、耕作者等に有利な結果となるが、収穫期が 到来していなければ、収穫による利益を得られないうえ、 248 条による償金請求もできないことになり、逆に耕作者等に不利な結果となってしまう。

242 条ただし書は、「権原によってその物を附属させた他人の権利を妨げない」とする。これは、物 が不動産に従として付合する場合でも、権原をもって付属せしめたのであれば、当該付属物の所有者は、 所有権を失わないということである。

(1) 強い付合（設例 10） 付属物が不動産の構成部分（同体的構成部分）となり、独立の所有権の存在をおよそ認めることがで きない場合には、２４２条ただし書の適用がない。

(2) 弱い付合（設例 11） 付属物が完全には独立性を失わず、不動産から独立して取引対象となりうる場合には、242 条ただし 書の適用がある。

(3) 農地に種子が播かれた場合（設例 12） 付合二元説（付合の程度に応じて、２４２条但書が適用される場合とされない場合があるとする説）によれば、独立性を認め得ない微小な種子は、土地の構成部分となり 242 条ただし書が適用されないが（強い付合）、生育すれば独立性が認められるため（弱い付合）、242 条ただし書によって播種者の所有に帰属する。さらなる説明として、種子の段階から播種者は潜在的な所有権を有しており、独立性を認められないためにやむを得ず一旦は土地所有者の所有となるが、生育すれば、潜在的所有権が顕在化して、播種者の所有権が認められる、とも説かれている

他人の不動産に物を付属させ、その所有権を留保することができる内容をもつ権利のこと

ア）前提問題――付合の程度 もっとも、この場合においても、付合の程度が前提問題となる。付合二元説によるならば、この場合 にも強い付合と弱い付合を分けて考えることができる (A) 強い付合 建物の増改築部分に構造上・利用上の独立性のいずれかを有しない場合には、その部分について区分所有権を認めることはできない (B) 弱い付合 増改築部分が構造上および利用上の独立性を有している場合には、当該部分に区分所有権を認めるこ とができる 25。この場合には、次に「権原」の問題が生じる。 イ）建物賃借権の「権原」性 (A) 建物賃借権自体の「権原」性 今日の多数説は、建物賃借権自体は「権原」に当たらないとしている。建物賃借人は、建物の保存に つき善管注意義務を（400 条）、返還につき原状回復義務（621 条）を負っており、当然には建物を増改 築する権利を有しないからである。 (B) 特約がある場合 そこでさらに、賃貸人と賃借人との間で何らかの特約があれば、賃借人の「権原」を認めることがで きるか、が問題となる (a) 増改築承諾説 まず、賃貸人が増改築について承諾していれば、当該増改築部分につき賃借人は「権原」を有すると の見解がある。 (b) 所有権帰属合意説 上記(a)説に対しては、建物増改築の承諾は、通常、当該部分の所有権を賃借人に帰属させる趣旨を含 まない、との批判がある。そこで、増改築の承諾とともに、賃借人に増改築部分の所有権を帰属させる 旨の合意があれば、賃借人の「権原」を認めてよい、との見解が主張されている。

(1) 無権利構成 27 付属物は終始権原者に帰属しており、土地所有者から権原者への譲渡がされたわけではないから、土地所有者は付属物について初めから無権利であり、第三者が当該付属物に土地所有権が及ぶと信じて当 該土地を譲り受けても、当該付属物については無権利であるとする。この見解によれば、付属物につい て対抗問題は生じないから、権原者は、対抗要件を具備せずとも、第三者に対して所有権を主張するこ とができる。もっとも、その物が土地所有者に帰属しているような外観を権原者が放置していたと認められる場合には、第三者は、94 条 2 項類推適用によって保護される可能性がある。 (2) 対抗問題構成 28 付属物自体について明認方法などの対抗要件を備えるか、または、「権原」につき登記・引渡しなど の対抗要件を備える必要があるとする。この見解は、次のような考慮に基づく。すなわち、確かに、上 記(1)説が主張するように、ここでは土地所有者から権原者への物権変動の対抗が問題なのではない。し かしながら、242 条ただし書の適用を受ける付属物は、本来不動産と一体の物であり、「権原」によっ てはじめて独立性を認められる。したがって、「権原」の公示、または、付属物自体の所有権について の公示によって、付属物が独立した物権の客体であり、かつ、それが権原者に帰属していることを、外 部に明らかにしておくべきである、との考慮である

別の所有者に属する数個の動産が結合して、①損傷しなければ分離することができなくなった場合、 または、②分離するために過分の費用を要するようになった場合

(1) 主従の区別が可能な場合 結合した動産の間の主従を区別することができるときは、主たる動産の所有者が合成物の所有権を取 得する（243 条）。主従の区別は、最終的には取引通念によって決まる。 (2) 主従の区別が不可能な場合 結合した動産の間の主従を区別することができないときは、各動産の所有者は、付合当時における価 格の割合に応じて合成物を共有する（244 条）。

所有者を異にする者が混ざり合って識別することができなくなること

物に工作を加えたこと

(1) 新物成立説（判例・通説） 判例・通説は、工作によって新たな物が生じた場合に限り、同条にいう加工にあたるとする。新たな 物が作られたのでなければ、その所有権が材料の所有者に属することは当然であり、特に規定を置くま でもないからである。新たな物が生じたか否かは、取引通念によって決まるとする。この見解によると、 設例 17 のような場合には加工が認められうるが 29、設例 18 のような場合には認められない

他人の動産に工作を加えること

加工者が一部の材料を提供した場合にも、246 条の適用がある。2 項がその旨を規定している。

不動産に工作を加えた場合には 246 条が適用されないとする見解が、大勢を占めている。加工の意義 についての判例・通説からすると、不動産を加工しても別物が生じるわけではないため、類推の基礎を 欠いている。