기본권 역사, 제도적 보장
35問 • 2年前호호승철
1776년 미국 버지니아권리장전은 생명권, 자유권, 행복추구권 등을 선언하였으나, 저항권에 관하여는 언급하지 않았다.x
영국에서는 인권보장의 전개는 마그나 카르타, 권리청원, 인신보호령, 권리장전의 순으로 이루어졌다.o
1789년 프랑스의 「인간과 시민의 권리선언」제1조는 "인간은 자유롭고 평등한 권리를 가지고 태어나며 생존한다. 사회적 차별은 공동의 이익을 위해서만 가능하다."라고 규정하였다.o
1949년 제정된 본(Bonn)기본법은 인간의 존엄성 보장을 위한 장치로서 자유권과 사회권에 관한 규정을 두고 있다.x
제2차 세계대전 후 인권의 국제적 보편화 경향에 따라 국제연합은 1948년에 세계인권선언을, 1966년에는 국제인권규약을 채택하였다. 국제인권규약은 세계인권선언과는 달리 비준 국가의 이행에 관한 보고서 제출의무를 규정하였다.o
세계인권선언은 법적 효력이 없으나 세계인권규약은 이행 보고서의무를 규정하고 있어 법적 효력이 인정된다.o
영국에서의 인권보장의 전개는 마그나 카르타, 권리청원, 인신보호령, 권리장전의 순으로 이루어졌다.o
1949년독일기본법(Bonn)은 사회적 기본권 규정이 없고 사회국가원리 규정만을 두고 있다.o
세계인권선언은 법적 효력은 없으나 세계인권규약은 이행 보고서의무를 규정하고 있어 법적 효력이 인정된다.o
제도적 보장은 객관적 제도를 헌법에 규정하여 당해 제도의 본질을 유지하려는 것으로서, 입법자는 법률로써 이를 폐지할 수도 있으며 제도의 본질적인 내용을 포함한 모든 내용을 광범위하게 형성할 수 있다.x
국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률로써 제한할 수 있다는 헌법 제37조 제2항에 따라 기본권의 보장에 최소한 보장의 원칙이 적용되듯이 제도적 보장에도 최소한 보장의 원칙이 적용된다.x
중앙정치의 산물인 정당의 국회의원 의석 순위에 따라 지방자치단체의 장 및 지방의회의원 선거의 후보자 투표용지 게재순위를 정하도록 하는 것은 지방정치를 중앙정치에 예속시킨다는 점에서 헌법상 지방자치제도에 반한다.x
국유재산의 보전과 국유재산처분사무의 공정성 확보를 위하여 관재담당공무원의 국유재산취득행위를 절대적으로 무효화하고 거래의 안전보다 국유재산의 공정한 관리처분을 더 중요시하여 선의의 제3자 보호규정을 두지 않은 것은 헌법상 사유재산제도에 반한다.x
지방공무원의 동의 없이도 지방자치단체의 장 사이의 동의만으로 해당 지방공무원에 대한 전출 및 전입명령이 가능하다고 해석하는 것은 지방자치단체의 장의 자의적 판단에 의하여 실질적으로 면직에 버금가는 불리한 인사 조치를 할 수 있다는 것으로 직업공무원제도상의 공무원의 신분보장원칙에 부합하지 않는다.o
해당 지방공무원의 동의없이도 지방자치단체의 장 사이의 동의만으로 지방공무원에 대한 전출 및 전입명령이 가능하다고 풀이하는 것은 헌법적으로 용인되지 아니한다.o
제도적 보장은 제도의 본질적 내용을 헌법에 규정함으로써 법률에 의한 제도의 폐기를 방지하는 데 그 목적이 있다.o
제도의 본질적 내용은 헌법에 의해 결정되나 세부적인 내용은 입법을 통해 결정될 수 있다.o
우리나라의 학설과 판례는 제도적 보장은 객관적 법규범인 동시에 재판규범으로 보고 있으나 기본권과는 달리 '최소한의 보장의 원칙'이 적용된다고 본다.o
기본권 보장은 최대한 보장의 원칙이 적용됨에 반하여 제도적 보장은 그 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 안에서 입법자에게 제도의 구체적 내용과 형태의 형성권을 폭넓게 인정한다는 의미에서 최소한 보장의 원칙이 적용될 뿐이다.o
관재담당공무원의 국유재산 취득행위를 무효로 함에 있어 선의의 제3자를 보호하는 규정을 두지 않았다고 하여 평등의 원칙에 반하여 입법형성의 자유의 한계를 벗어난 것으로 볼 수 없다.o
제도적 보장은 주관적 권리가 아닌 객관적 법규범이라는 점에서 기본권과 구별되며, 헌법에 의하여 일정한 제도가 보장되더라도 입법자는 그 제도를 설정하고 유지할 입법의무를 지는 것은 아니다.x
헌법에 의하여 일정한 제도가 보장되면 입법자는 그 제도를 설정하고 유지할 입법의무를 진다.o
기본권이 입법권·집행권·사법권을 구속하는 법규범인데 반하여, 제도적 보장은 프로그램적 규정으로서 재판규범으로서의 기능을 하지 못한다.x
방송의 자유는 주관적 권리로서의 성격과 함께 신문의 자유와 마찬가지로 자유로운 의견형성이나 여론형성을 위해 필수적인 기능을 행하는 객관적 규범질서로서 제도적 보장의 성격을 함께 가진다.o
형성법률에 대한 위헌성 판단은 기본권 제한의 한계 규정인 헌법 제37조 제2항에 따른 과잉금지 내지 비례의 원칙의 적용을 받는 것이 아니라,
그러한 형성법률이 그 재량의 한계인 자유민주주의 등 헌법상의 기본원리를 지키면서 방송의 자유의 실질적 보장에 기여하는지 여부에 따라 판단된다.o
전래의 어떤 가족제도가 헌법 제36조 제1항이 요구하는 양성평등에 반한다고 할지라도, 헌법 제9조의 전통문화와 규범 조화적으로 해석하여 그 헌법의 정당성이 인정될 수도 있다.x
방송의 자유는 주관적권리로서의 성격과 함께 자유로운 의견형성이나 여론형성을 위해 필수적인 기능을 행하는 객관적 규범질서로서 제도적 보장의 성격을 함께 가진다.o
제도적 보장은 주관적 권리가 아닌 객관적 법규범이라는 점에서 기본권과 구별되기는 하지만 헌법에 의하여 일정한 제도가 보장되면 입법자는 그 제도를 설정하고 유지할 입법의무를 지게 될 뿐만 아니라 헌법에 규정되어 있기 떄문에 법률로써 이를 폐지할 수 없고, 비록 내용을 제한하더라도 그 본질적 내용을 침해할 수 없다.o
제도적 보장은 객관적 제도를 헌법에 규정하여 당해 제도의 본질을 유지하려는 것으로서 헌법제정권자가 특히 중요하고도 가치가 있다고 인정되고 헌법적으로도 보장할 필요가 있다고 생각하는 국가제도를 헌법에 규정함으로써 장래의 법 발전, 법 형성의 방침과 범주를 미리 규율하려는데 있다.o
재판청구권과 같은 절차적 기본권은 원칙적으로 제도적 보장의 성격이 강하기 때문에, 자유권적 기본권의 경우와 비교하여 볼 때 상대적으로 축소된 입법형성권이 인정된다.x
직업공무원제도는 지방자치제도, 복수정당제도, 혼인제도 등과 함께 '제도보장'의 하나로서 이는 일반적인 법에 의한 폐지나 제도본질의 침해를 금지한다는 의미의 '최소보장'의 원칙이 적용되는바, 이는 기본권의 경우 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 따라 필요한 경우에 한하여 '최소한으로 제한'되는 것과 대조되는 것이다.o
제도적 보장은 법률이 아니라 헌법에 규정함으로써 장래에 법발전, 법형성의 방침과 범주를 미리 규율하는 데 그 취지가 있다.o
재판청구권과 같은 절차적 기본권은 관련 법률에 대한 위헌심사기준은 합리성원칙 내지 자의금지원칙이 적용된다.o
이 사건 심판대상조항이 청구인의 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부를 판단하기 위해서는, 피고적격이 인정되지 않는다 해도 청구인의 재판절차에의 접근 기회가 충분한 정도로 보장되고 있는지의 측면, 그러한 재판에서 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 수 있는지의 측면에서 입법자가 절차 형성에 있어서의 입법재량을 일탈하였는지 여부를 심사하여야 한다.o
입법자가 동장의 임용의 방법이나 직무의 특성 등을 고려하여 이 사건 법률조항에서 동장의 공직상의 신분을 지방공무원법상 신분보장의 적용을 받지 아니하는 별정직공무원의 범주에 넣었다 하여 바로 그 법률조항 부분이 위헌이라고 할 수 없다.o
1776년 미국 버지니아권리장전은 생명권, 자유권, 행복추구권 등을 선언하였으나, 저항권에 관하여는 언급하지 않았다.x
영국에서는 인권보장의 전개는 마그나 카르타, 권리청원, 인신보호령, 권리장전의 순으로 이루어졌다.o
1789년 프랑스의 「인간과 시민의 권리선언」제1조는 "인간은 자유롭고 평등한 권리를 가지고 태어나며 생존한다. 사회적 차별은 공동의 이익을 위해서만 가능하다."라고 규정하였다.o
1949년 제정된 본(Bonn)기본법은 인간의 존엄성 보장을 위한 장치로서 자유권과 사회권에 관한 규정을 두고 있다.x
제2차 세계대전 후 인권의 국제적 보편화 경향에 따라 국제연합은 1948년에 세계인권선언을, 1966년에는 국제인권규약을 채택하였다. 국제인권규약은 세계인권선언과는 달리 비준 국가의 이행에 관한 보고서 제출의무를 규정하였다.o
세계인권선언은 법적 효력이 없으나 세계인권규약은 이행 보고서의무를 규정하고 있어 법적 효력이 인정된다.o
영국에서의 인권보장의 전개는 마그나 카르타, 권리청원, 인신보호령, 권리장전의 순으로 이루어졌다.o
1949년독일기본법(Bonn)은 사회적 기본권 규정이 없고 사회국가원리 규정만을 두고 있다.o
세계인권선언은 법적 효력은 없으나 세계인권규약은 이행 보고서의무를 규정하고 있어 법적 효력이 인정된다.o
제도적 보장은 객관적 제도를 헌법에 규정하여 당해 제도의 본질을 유지하려는 것으로서, 입법자는 법률로써 이를 폐지할 수도 있으며 제도의 본질적인 내용을 포함한 모든 내용을 광범위하게 형성할 수 있다.x
국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률로써 제한할 수 있다는 헌법 제37조 제2항에 따라 기본권의 보장에 최소한 보장의 원칙이 적용되듯이 제도적 보장에도 최소한 보장의 원칙이 적용된다.x
중앙정치의 산물인 정당의 국회의원 의석 순위에 따라 지방자치단체의 장 및 지방의회의원 선거의 후보자 투표용지 게재순위를 정하도록 하는 것은 지방정치를 중앙정치에 예속시킨다는 점에서 헌법상 지방자치제도에 반한다.x
국유재산의 보전과 국유재산처분사무의 공정성 확보를 위하여 관재담당공무원의 국유재산취득행위를 절대적으로 무효화하고 거래의 안전보다 국유재산의 공정한 관리처분을 더 중요시하여 선의의 제3자 보호규정을 두지 않은 것은 헌법상 사유재산제도에 반한다.x
지방공무원의 동의 없이도 지방자치단체의 장 사이의 동의만으로 해당 지방공무원에 대한 전출 및 전입명령이 가능하다고 해석하는 것은 지방자치단체의 장의 자의적 판단에 의하여 실질적으로 면직에 버금가는 불리한 인사 조치를 할 수 있다는 것으로 직업공무원제도상의 공무원의 신분보장원칙에 부합하지 않는다.o
해당 지방공무원의 동의없이도 지방자치단체의 장 사이의 동의만으로 지방공무원에 대한 전출 및 전입명령이 가능하다고 풀이하는 것은 헌법적으로 용인되지 아니한다.o
제도적 보장은 제도의 본질적 내용을 헌법에 규정함으로써 법률에 의한 제도의 폐기를 방지하는 데 그 목적이 있다.o
제도의 본질적 내용은 헌법에 의해 결정되나 세부적인 내용은 입법을 통해 결정될 수 있다.o
우리나라의 학설과 판례는 제도적 보장은 객관적 법규범인 동시에 재판규범으로 보고 있으나 기본권과는 달리 '최소한의 보장의 원칙'이 적용된다고 본다.o
기본권 보장은 최대한 보장의 원칙이 적용됨에 반하여 제도적 보장은 그 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 안에서 입법자에게 제도의 구체적 내용과 형태의 형성권을 폭넓게 인정한다는 의미에서 최소한 보장의 원칙이 적용될 뿐이다.o
관재담당공무원의 국유재산 취득행위를 무효로 함에 있어 선의의 제3자를 보호하는 규정을 두지 않았다고 하여 평등의 원칙에 반하여 입법형성의 자유의 한계를 벗어난 것으로 볼 수 없다.o
제도적 보장은 주관적 권리가 아닌 객관적 법규범이라는 점에서 기본권과 구별되며, 헌법에 의하여 일정한 제도가 보장되더라도 입법자는 그 제도를 설정하고 유지할 입법의무를 지는 것은 아니다.x
헌법에 의하여 일정한 제도가 보장되면 입법자는 그 제도를 설정하고 유지할 입법의무를 진다.o
기본권이 입법권·집행권·사법권을 구속하는 법규범인데 반하여, 제도적 보장은 프로그램적 규정으로서 재판규범으로서의 기능을 하지 못한다.x
방송의 자유는 주관적 권리로서의 성격과 함께 신문의 자유와 마찬가지로 자유로운 의견형성이나 여론형성을 위해 필수적인 기능을 행하는 객관적 규범질서로서 제도적 보장의 성격을 함께 가진다.o
형성법률에 대한 위헌성 판단은 기본권 제한의 한계 규정인 헌법 제37조 제2항에 따른 과잉금지 내지 비례의 원칙의 적용을 받는 것이 아니라,
그러한 형성법률이 그 재량의 한계인 자유민주주의 등 헌법상의 기본원리를 지키면서 방송의 자유의 실질적 보장에 기여하는지 여부에 따라 판단된다.o
전래의 어떤 가족제도가 헌법 제36조 제1항이 요구하는 양성평등에 반한다고 할지라도, 헌법 제9조의 전통문화와 규범 조화적으로 해석하여 그 헌법의 정당성이 인정될 수도 있다.x
방송의 자유는 주관적권리로서의 성격과 함께 자유로운 의견형성이나 여론형성을 위해 필수적인 기능을 행하는 객관적 규범질서로서 제도적 보장의 성격을 함께 가진다.o
제도적 보장은 주관적 권리가 아닌 객관적 법규범이라는 점에서 기본권과 구별되기는 하지만 헌법에 의하여 일정한 제도가 보장되면 입법자는 그 제도를 설정하고 유지할 입법의무를 지게 될 뿐만 아니라 헌법에 규정되어 있기 떄문에 법률로써 이를 폐지할 수 없고, 비록 내용을 제한하더라도 그 본질적 내용을 침해할 수 없다.o
제도적 보장은 객관적 제도를 헌법에 규정하여 당해 제도의 본질을 유지하려는 것으로서 헌법제정권자가 특히 중요하고도 가치가 있다고 인정되고 헌법적으로도 보장할 필요가 있다고 생각하는 국가제도를 헌법에 규정함으로써 장래의 법 발전, 법 형성의 방침과 범주를 미리 규율하려는데 있다.o
재판청구권과 같은 절차적 기본권은 원칙적으로 제도적 보장의 성격이 강하기 때문에, 자유권적 기본권의 경우와 비교하여 볼 때 상대적으로 축소된 입법형성권이 인정된다.x
직업공무원제도는 지방자치제도, 복수정당제도, 혼인제도 등과 함께 '제도보장'의 하나로서 이는 일반적인 법에 의한 폐지나 제도본질의 침해를 금지한다는 의미의 '최소보장'의 원칙이 적용되는바, 이는 기본권의 경우 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 따라 필요한 경우에 한하여 '최소한으로 제한'되는 것과 대조되는 것이다.o
제도적 보장은 법률이 아니라 헌법에 규정함으로써 장래에 법발전, 법형성의 방침과 범주를 미리 규율하는 데 그 취지가 있다.o
재판청구권과 같은 절차적 기본권은 관련 법률에 대한 위헌심사기준은 합리성원칙 내지 자의금지원칙이 적용된다.o
이 사건 심판대상조항이 청구인의 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부를 판단하기 위해서는, 피고적격이 인정되지 않는다 해도 청구인의 재판절차에의 접근 기회가 충분한 정도로 보장되고 있는지의 측면, 그러한 재판에서 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 수 있는지의 측면에서 입법자가 절차 형성에 있어서의 입법재량을 일탈하였는지 여부를 심사하여야 한다.o
입법자가 동장의 임용의 방법이나 직무의 특성 등을 고려하여 이 사건 법률조항에서 동장의 공직상의 신분을 지방공무원법상 신분보장의 적용을 받지 아니하는 별정직공무원의 범주에 넣었다 하여 바로 그 법률조항 부분이 위헌이라고 할 수 없다.o