현행헌법상의 지방자치제도

100問 • 2年前

問題一覧

지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.

헌법 제117조와 제118조에 의하여 제도적으로 보장되는 지방자치는 지방자치의 본질적 내용인 핵심영역이 어떠한 경우라도 입법 기타 중앙정부의 침해로부터 보호되어야 한다는 것을 말한다. 지방자치제도의 헌법적 보장은 한마디로 국민주권의 기본원리에서 출발하여 주권의 지역적 주체로서의 주민에 의한 자기통치의 실현으로 요약할 수 있다. 이러한 지방자치의 본질적 내용인 핵심영역은 어떠한 경우라도 입법 기타 중앙정부의 침해로부터 보호되어야 한다.

주민투표권은 법률이 보장하는 권리일 뿐이지 헌법이 보장하는 기본권 또는 헌법상 제도적으로 보장되는 주관적 공권으로 볼 수 없다.

지방자치법상 주민의 조례의 제정·개폐청구권 및 감사청구권은 헌법상 보장된 지방자치제도의 본질적 내용을 이룬다.

주민이 지방자치사무에 직접 참여할 수 있는 길을 열어둔 주민투표권과 조례의 제정 및 개폐청구권 및 감사청구권은 어디까지나 입법자의 결단에 의하여 채택된 것일 뿐이다. 주민투표권과 조례의 제정 및 개폐청구권 및 감사청구권은 헌법적 권리가 아니다.

행정혁신을 위해 현행 2단계(특별시, 광역시 등과 시, 군, 구)의 지방자치단체를 1단계로 조정하려면 헌법개정이 필수적이다.

지방의회의 조직·권한·의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 조례로 정한다.

지방자치단체의 관할 구역 경계변경은 법률로 정한다.

지방자치단체에게는 자신의 관할구역 내의 사람과 물건을 배타적으로 지배할 수 있는 권리가 부여되어 있다.

지방자치단체의 폐치·분합에 관한 것은 지방자치단체의 자치행정권 중 지역고권의 보장문제이기 때문에 국민의 기본권 침해를 요건으로 하는 헌법소원의 대상이 될 수 없다.

「지방자치법」에 규정된 국민의 조례제정·개폐청구권 및 주민투표권은 헌법상 보장된 지방자치제도의 본질적 내용을 이룬다.

헌법상 지방자치제도 보장의 핵심영역 내지 본질적 부분은 특정지방자치단체의 존속을 보장하는 것이 아니라 지방자치단체에 의한 자치행정을 일반적으로 보장하는 것이다.

지방자치단체의 장 선거권은 국회의원 선거권 및 대통령 선거권과는 달리 헌법에 의해 보호되는 기본권이 아니다.

지방자치단체의 장에 대한 주민직선제 이외의 다른 선출방법은 허용할 수 없다는 관행과 이에 대한 국민적 인식이 광범위하게 존재한다고 볼 수 있다.

주민자치제를 본질로 하는 민주적 지방자치제도가 안정적으로 뿌리내린 현 시점에서 지방자치단체의 장 선거권을 지방의회의원 선거권, 나아가 국회의원 선거권 및 대통령 선거권과 구별하여 하나는 법률상의 권리로, 나머지는 헌법상의 권리로 이원화하는 것은 허용될 수 없다.

「지방자치법」상 주민은 그 지방자치단체의 장 및 비례대표의원을 포함한 지방의회의원을 소환할 권리를 가진다.

헌법 제117조 제2항은 지방자치단체의 종류를 법률로 정하도록 규정하고 있을 뿐 지방자치단체의 종류 및 구조를 명시하고 있지 않으므로 이에 관한 사항은 기본적으로 입법자에게 위임된 것으로 볼 수 있다.

지방교육자치에 관한 법률은 교육감을 명시적으로 시·도의 교육·학예에 관한 사무의 '집행기관'으로 규정하고 있으므로, 교육감을 지방자치단체 그 자체라거나 지방자치단체와 독립한 권리주체로 볼 수 없다.

지방의회의 의장 또는 부의장은 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요 결정사항 등에 대하여 주민투표에 부칠 수 있다.

입법자가 여러 가지 상황을 고려하여 후보등록마감일까지 후보자가 1인일 경우 투표를 실시하지 않고 해당 후보자를 지방자치단체의 장 당선자로 정하도록 결단한 것은 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘은 과도한 제한이라 할 수 없다.

현행법에 따른 지방자치단체의 중층구조 또는 지방자치단체로서 특별시·광역시 및 도와 함께 시·군 및 구를 계속하여 존속하도록 할 지 여부는 입법자의 입법형성권의 범위에 들어가는 것으로 보아야 한다.

교육감을 지방자치단체 그 자체라거나 지방자치단체와 독립한 권리주체로 볼 수 없다. 따라서 교육감과 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판은 '서로 상이한 권리주체간'의 권한쟁의심판청구로 볼 수 없다.

시·도의 교육·학예에 관한 집행기관인 교육감과 해당 지방자치단체 사이의 내부적 분쟁과 관련된 심판청구는 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판에 속하지 아니한다.

주민투표, 주민발안제도의 구체적인 내용은 입법을 통해 형성되지만 제도 그 자체는 헌법에서 도출되는 기본권이다.

중앙행정기관의 자치사무에 대한 감사 범위는 위법성 감사에 한정되며 그 외의 포괄적인 감사는 허용되지 않는다.

지방자치단체가 조례로 규정할 수 있는 사무는 자치사무와 기관위임사무에 한하여 인정되고 단체위임사무는 해당되지 않는다.

주민소환청구권 자체는 헌법상 기본권으로서 보장되는 것은 아니고, 입법에 의하여 형성된 주민소환청구제도에 따라 행사할 수 있는 법률상의 권리에 불과하다.

지방자치단체의 폐치·분합에 관한 것은 지방자치단체의 자치행정권 중 지역고권의 보장문제인 것은 맞다. 하지만 기본권과도 관련이 있어 헌법소원의 대상이 된다.

중앙행정기관의 지방자치단체의 자치사무에 대한 이 사건 관련규정의 감사권은 사전적·일반적인 포괄감사권이 아니라 그 대상과 범위가 한정적인 제한된 감사권이라 해석함이 마땅하다.

지방자치단체에 대하여 중앙행정기관은 합목적성 감독보다는 합법성 감독을 지향하여야 한다. 그러므로 감사원은 합목적성 감독을 할 수 없다.

중앙행정기관의 무분별한 감사권의 행사는 헌법상 보장된 지방자치단체의 자율권을 저해할 가능성이 크므로, 이 사건 관련규정상의 감사에 착수하기 위해서는 자치사무에 관하여 특정한 법령위반행위가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우이어야 한다. 또한 그 감시대상을 특정해야 한다고 봄이 상당하다.

전반기 또는 후반기 감사와 같은 포괄적·사전적 일반감사나 위법사항을 특정하지 않고 개시하는 감사 또는 법령 위반사항을 적발하기위한 감사는 모두 허용될 수 없다.

지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는것은 원칙적으로 이러한 자치사무와 단체위임사무에 한하고 있다. 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무와 같이 지방자치단체의 장이 국가기관의 지위에서 수행하는 사무일 뿐 지방자치단체 자체의 사무라고 할 수 없는 것은 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다.

국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 지방자치단체의 자치조례 제정권과 무관하게 이른바 위임조례를 정할 수 있다고 하겠으나 이 때에도 그 내용은 개별 법령이 위임하고 있는 사항에 관한 것으로서 개별 법령의 취지에 부합하는 것이라야만 하고, 그 범위를 벗어난 경우에는 위임조례로서의 효력도 인정할 수 없다.

「지방자치법」상 일반지방자치단체는 시·도와 시·군·자치구이며, 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도는 특별지방자치단체이다.

조례안의 일부 조항이 법령에 위반되어 위법한 경우에는 그 조례안에 대한 재의결은 그 전체의 효력을 부인할 수밖에 없다.

조례안의 일부 규정이 법령에 위반된 이상, 그 나머지 규정이 법령에 위반되지 아니한다고 하더라도 조례안에 대한 재의결은 그 전체의 효력을 부정할 수밖에 없다.

지방자치단체의 장의 계속 재임을 3기로 제한함에 있어 폐지나 통합되는 지방자치단체의 장으로 재임한 것까지 포함시키는 것은 해당 기본권주체의 공무담임권과 평등권을 침해한 것이다.

제도적 보장은 기본권 보장의 경우와 마찬가지로 그 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 안에서 '최대한 보장의 원칙'이 적용된다.

기본권 보장은 "최대한 보장의 원칙"이 적용됨에 반하여, 제도적 보장은 그 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 안에서 입법자에게 제도의 구체적 내용과 형태의 형성권을 폭넓게 인정한다는 의미에서 "최소한 보장의 원칙"이 적용된다.

지방자치단체의 장이 공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우 부단체장이 그 권한을 대행하도록 한 지방자치법 조항은 유죄판결이나 그 확정을 기다리지 아니한 채 바로 단체장의 직무를 정지시키고 있으므로 무죄추정의 원칙에 반한다.

주민은 그 지방자치단체의 장 및 지역구 지방의회의원, 비례대표 지방의회의원을 소환할 권리를 가진다.

특정 지방자치단체의 존속을 보장하는 것은 헌법상 지방자치제도 보장의 핵심적 영역 내지 본질적 부분이 아니므로 현행법상의 지방자치단체의 중층구조를 계속 존속하도록 할지 여부는 입법자의 입법형성권 범위 안에 있다.

지방자치단체의 주민은 지방자치단체의 장에게 조례의 제정이나 개폐를 청구할 수 있으며, 지방자치단체의 장이 그 청구를 수리한 때에는 조례의 제정 또는 개폐한을 작성하고 이를 지방의회의 장과 협의하여 지방의회에의 부의 여부를 결정한다.

지방자치단체의 주민은 지방의회에 조례의 제정이나 개폐를 청구할 수 있으며, 지방의회가 그 청구를 수리한 때에는 조례의 제정 또는 개폐한을 작성하고 이를 지방자치단체의 장과 협의하여 지방의회 의장이 부의 여부를 결정한다.

특별시장·광역시장·도지사가 법령의 규정에 의하여 그 사무에 속하는 국가위임사무의 관리 및 집행을 명백히 해태하고 있다고 인정되는 때에는 행정안전부장관이 기간을 정하여 서면으로 그 이행할 사항을 명령할 수 있다.

지방자치단체는 법인격 없는 사단으로 한다.

지방자치단체는 법인으로 한다.

지방자치단체의 명칭과 구역을 바꾸거나 지방자치단체를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 법률로 정한다.

지방자치단체의 장이 그 직을 가지고 그 지방자치단체의 장 선거에 입후보하더라도 선거일까지 그 지방자치단체의 장의 권한을 그대로 행사한다.

헌법상 지방자치제도보장의 핵심영역 내지 본질적 부분이 지방자치단체에 의한 자치행정을 보장하는 것이므로, 현행법에 따른 지방자치단체의 중층구조를 계속하여 존속하도록 할지 여부는 입법자의 입법형성권의 범위에 포함되지 않는다.

권한쟁의가 지방교육자치에 관한 법률 제2조에 따른 교육·학예에 관한 지방자치단체의 사무에 관한 것인 경우에는 교육감이 국가기관과 지방자치단체 간의 권한쟁의심판 및 지방자치단체 상호 간의 권한쟁의심판의 당사자가 된다.

지방의회의원과 지방자치단체장을 선출하는 지방선거는 지방자치단체의 기관을 구성하고 그 기관의 각종 행위에 정당성을 부여하는 행위라 할 것이므로, 지방선거사무는 지방자치단체의 존립을 위한 자치사무에 해당한다.

법령에 위반되거나 재판 중인 사항을 포함하여 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요결정사항으로서 그 지방자치단체의 조례로 정하는 사항은 주민투표에 부칠 수 있다.

법령에 위반되거나 재판 중인 사항을 제외하고, 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요결정사항으로서 그 지방자치단체의 조례로 정하는 사항은 주민투표에 부칠 수 있다.

법령에 위반되거나 재판 중인 사항을 제외하고 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요 결정사항으로서 그 지방자치단체의 조례로 정하는 사항은 주민투표에 부칠 수 있다.

일정구역에 한하여 당해 지역 내의 지방자치단체인 시·군을 모두 폐지하여 중층구조를 단층화하는 것은 입법자의 선택범위이다.

권한쟁의가 지방교육자치에 관한 법률 제2조에 따른 교육·학예에 관한 지방자치단체의 사무에 관한 것일 경우에는 교육감이 제1항 제2호 및 제3호의 당사자가 된다.

지방의회의원과 지방자치단체장을 선출하는 지방선거는 지방자치단체의 기관을 구성하고 그 기관의 각종 행위에 정당성을 부여하는 행위라 할 것이므로 지방선거사무는 지방자치단체의 존립을 위한 자치사무에 해당한다.

지방선거사무는 원칙적으로 지방자치단체가 처리하고 그에 따른 비용도 지방자치단체가 부담하여야 한다. 다만, 국가적 통일성을 유지하기 위하여 국가의 관여가 필요하거나 특정 사안이 해당 지방자치단체의 문제에 그치지 않고 국가 전체의 문제와 직결되는 등의 경우에는 "지방자치단체의 독자성을 보장하는 범위 내"에서 필요에 따라 국가가 관여할 수 있다.

우리의 주민소환제는 기본적으로 사법적인 절차로서의 성격이 강한 것으로 평가될수 있다 할 것이다.

주민소환제는 지방자치의 핵심이자 가장 본질적인 내용이라고 할 수 있으므로 이를 보장하지 않는 것은 위헌이다.

지방자치단체는 조례의 실효성을 확보하기 위한 수단으로 조례위반행위에 대한 벌칙을 정할 수 있는데, 여기서 말하는 벌칙의 개념에는 별도의 제한이 없으므로, 지방자치단체는 법률의 위임이 없이도 조례위반행위에 대한 벌칙으로서 벌금, 구류, 관료와 같은 형벌을 정하여 부과할 수 있다.

19세 이상의 외국인으로서 출입국관리법 제10조의 규정에 따른 영주의 체류자격 취득일 후 3년이 경과한 자 중 출입국관리법 제34조의 규정에 따라 당해 지방자치단체 관할구역의 외국인등록대장에 등재된 자도 주민소환투표권이 있다.

지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

주민소환투표의 청구 시 청구사유를 명시하지 아니하고 있는 「주민소환에 관한 법률」해당 규정은 주민소환 대상자의 공무담임권을 침해한다.

다른 지방선거 후보와는 달리 기초의회의원선거의 후보자에 대해서만 정당표방을 금지하는 것은 평등원칙에 위배된다.

지방자치단체장의 계속 재임을 3기로 제한하더라도 주민의 자치권을 심각하게 훼손한다고 볼 수 없다.

조례에 의하여 기본권을 침해받고 있다고 주장하는 자는 그 권리구제를 위해서 당해 조례에 대한 헌법소원심판청구를 할 수 있다.

지방교육자치는 지방자치권행사의 일환으로서 보장되는 것이므로 중앙권력에 대한 지방적 자치로서의 속성을 지니고 있지만, 동시에 그것은 헌법 제31조 제4항이 보장하고 있는 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성을 구현하기 위한 것이므로, 정치권력에 대한 문화적 자치로서의 속성도 아울러 지니고 있다.

지방자치단체의 장 선거에서 후보자 등록 마감시간까지 후보자 1인만이 등록한 경우 투표를 실시하지 않고 그 후보자를 당선인으로 결정하도록 하는 공직선거법상 조항은 그 지방자치단체에 거주하는 주민의 선거권을 침해한다.

지방자치단체의 장이 의료법에 따른 의료기관에 60일 이상 계속하여 입원한 경우, 궐위된 경우, 공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우 부단체장이 그 권한을 대행한다.

국가사무로서의 성격을 가지고 있는 기관위임사무의 집행권한의 존부 및 범위에 관하여 지방자치단체가 청구한 권한쟁의심판청구는 지방자치단체의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 심판청구로서 그 청구가 부적법하다.

헌법상 지방자치제도의 보장은 특정 지방자치단체의 존속을 보장하는 것이 아니며, 지방자치단체의 폐치·분합에 있어 지방자치권의 존중은 법정절차의 준수로 족하다.

지방자치단체의 자치입법권인 조례를 제정할 권한을 부여한 필연적인 결과로 지방자치단체에는 과세권이 있고, 이 과세권은 헌법이 보장하는 권리이므로 조세법률주의와 조세평등주의 원칙이 적용된다.

조례에 대한 무효확인소송을 제기함에 있어 피고적격이 있는 처분 등을 행한 행정청은 지방자치단체의 장이다.

조례 위반에 형벌을 가할 수 있도록 규정한 조례안 규정들은 죄형법정주의를 선언한 헌법 제12조 제1항에 위반된다.

행정정보공개조례안은 행정에 대한 주민의 알 권리의 실현을 그 근본내용으로 하는 것이므로 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례에 해당하여 그 제정에 있어 법률의 개별적인 위임이 필요하다.

군 및 도의회의 결의에 반하여 법률로 군을 폐지하고 타시에 병합하여 시를 실치한다 하여 주민들의 자치권을 침해하는 결과가 된다거나 헌법 제8장에서 보장하는 지방자치제도의 본질을 침해하는 것이라고 할 수 없다.

기관위임사무에 관한 사항은 원칙적으로 조례의 제정범위에 속하지 않는다.

조례에 대한 법률의 위임은 기관위임사무를 대상으로 하는 경우에도 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.

자치사무나 단체위임사무에 관한 것이라면 일반적인 위임입법의 한계(포괄위임금지)가 적용될 여지는 없다. 그러나 위임조례의 경우에는 일반적인 위임입법의 한계(포괄위임금지)가 적용된다.

기관위임사무에 관한 사항을 단체가 청구한 권한쟁의심판청구는 지방자치단체의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 심판청구로서 그 청구가 부적법하다.

지방자치단체의 장이 기관위임사무인 국가사무를 처리하는 경우에 국가는 그 사무의 처리에 관하여 지방자치단체의 장을 상대로 항고소송을 제기할 수 없다.

조례는 특별한 규정이 없으면 공포한 날부터 20일이 지나면 효력을 발생한다.

지방자치단체는 그 고유사무인 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무에 관하여 법령에 위반되지 않는 범위 안에서 스스로 조례를 제정할 수 있지만, 국가사무인 기관위임사무에 관하여는 개별 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있더라도 조례를 제정할 수 없다.

지방자치단체는 헌법상 자치입법권이 인정되고, 법령의 범위 안에서 그 권한에 속하는 모든 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다는 점과 조례는 선거를 통하여 선출된 그 지역의 지방의원으로 구성된 주민의 대표기관인 지방의회에서 제정되므로 지역적인 민주적 정당성까지 갖고 있다는 점을 고려하면, 조례에 위임할 사항은 헌법 제75조 소정의 행정입법에 위임할 사항보다 더 포괄적이어도 헌법에 반하지 않는다.

조례에 의한 규제가 지역여건이나 환경 등에 따라 다르게 나타나는 것은 당연한 결과이므로, 조례로 인하여 해당 지역 주민이 다른 지역의 주민들에 비하여 더한 규제를 받게 되더라도 평등권이 침해되었다고 할 수 없다.

기관위임사무는 개별 법령에서 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우 외에는 자치조례로 정할 수 없다.

지방의회는 법령에 위반되지 않는 한 고유사무에 관하여 법률의 구체적 수권이나 위임이 없어도 조례를 제정할 수 있다.

조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 이러한 조례에 대한 무효확인소송을 제기함에 있어서 피고적격이 있는 처분 등을 행한 행정청은 행정주체인 지방자치단체이다.

학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간을 05:00부터 22:00까지 규정하고 있는 부산광역시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례 조항으로 인하여 다른 지역의 주민들에 비하여 더한 규제를 받게 되었다 하더라도 평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다.

감사원은 지방자치단체의 위임사무나 자치사무의 구별 없이 합법성 감사뿐만 아니라 합목적성 감사도 할 수 있다.

감사원법은 지방자치단체의 위임사무나 자치사무의 구별 없이 합법성 감사뿐만 아니라 합목적성 감사도 허용하고 있다.

행정자치부장관이나 시·도지사는 지방자치단체의 자치사무에 관하여 보고를 받을 수 있지만, 법령위반사항에 대해서만 서류·장부 또는 회계를 감사할 수 있다.

중앙행정기관이 지방자치법에 따라 지방자치단체의 자치사무에 관하여 감사에 착수하기 위해서는 자치사무에 관하여 특정한 법령위반행위가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우이어야 하고, 또한 그 감사대상을 특정해야 한다.

지방자치단체는 중앙정부의 하급행정기관으로서 자치사무에 관한 한 중앙행정기관과 지방자치단체의 관계는 상하의 감독관계에 있다.

행정자치부장관 또는 시·도지사는 감사를 실시하기 전에 해당 사무의 처리가 법령에 위반되는지 여부 등을 확인하여야 한다.

100

지방자치단체의 폐치·분합의 문제는 지방자치단체의 자치행정권 중 지역고권의 보장문제이므로 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.

경찰학

호호승철 · 32問 · 2年前

경찰학