과소보호금지원칙

29問 • 2年前

호호승철

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불완전입법에 대하여 재판상 다툴 경우에는 그 입법규정자체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원을 제기하여야 한다. 이때는 헌법재판소법 제69조 제1항의 청구기간의 적용을 받지 않는다.

부진정입법부작위의 경우에는 진정입법부작위의 경우와는 달리, 불완전한 법규 자체를 대상으로 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원을 하여야 하고, 헌법재판소법에서 정한 청구기간도 준수하여야 한다.

전직 경찰관이라는 신분으로 인하여 6·25전쟁 당시 인민군에 의해 처형된 자를 국가유공자에 준하는 구제하는 법률을 제정하지 않은 국회의 입법부작위에 대한 헌법소원 심판청구는 부적법하다.

국가유공자에 대한 국가의 우선적 보호이념을 명시하는 헌법 제32조 제6항이 전직 경찰관이라는 신분으로 인하여 인민군에 의해 처형된 자를 국가유공자에 준하여 예우하도록 법률에 위임하고 있다고 볼 수 있다.

기본권 주체인 사인에 의한 위법한 침해 또는 침해의 위험으로부터 기본권적 법익을 보호하여야 하는 기본권보호의무를 국가가 이행하였는지 여부에 대한 심사는 제3자의 기본권보호차원에서 엄격한 과잉금지원칙에 입각하여야 한다.

국가의 보호의무를 입법자가 어떻게 실현하혀야 할 것인가 하는 문제는 입법자의 책임범위에 속하므로, 헌법재판소는 권력분립의 관점에서 (과소보호금지원칙 / 과잉금지원칙)를 기준으로 심사하게 된다.

과소보호금지원칙

법률이 아니라 고시로 국가가 국민의 생명·신체의 안전에 관한 보호의무를 이행하기 위하여 취한 행위의 경우 법령의 위임 없거나 그 위임의 범위를 벗어난 것이라는 사유만으로는 보호의무를 위반하거나 그로 인하여 기본권을 침해한 것으로 볼 수 없다.

공직선거법 이 선거운동을 위해 확성장치를 사용할 수 있는 기간과 장소, 시간, 사용 개수 등을 규정하고 있는 이상, 확성장치의 소음 규제기준을 정하지 않았다고 하여 기본권 보호의무를 과소하게 이행하였다고 볼 수는 없다.

헌법재판소는 업무상과실 또는 중대한 과실로 인한 교통사고로 말미암아 피해자로 하여금 중상해에 이르게 한 경우, 교통사고를 일으킨 차가 종합보험 등에 가입되었다면 당해 차의 운전자에 대하여 공소를 제기할 수 없도록 한 「교통사고처리특례법」조항은 교통사고 피해자에 대한 국가의 기본권 보호의무를 위반한다고 판시하였다.

국가의 기본권 보호의무란 사인인 제3자에 의한 생명이나 신체에 대한 침해로부터 이를 보호하여야 할 국가의 의무를 말하는 것이다. 국가가 직접 주방용오물분쇄기의 사용을 금지하여 개인의 기본권을 제한하는 경우에는 국가의 기본권 보호의무 위반 여부가 문제되지 않는다.

국가의 기본권 보호의무로부터 국가 자체가 불법적으로 국민의 생명권, 신체의 자유 등 기본권을 침해하는 경우 그에 대한 손해배상을 해 주어야 할 국가의 작위의무가 도출된다고 볼 수 있다.

업무상과실 또는 중대한 과실로 인한 교통사고로 말미암아 피해자로 하여금 중상해에 이르게 한 경우에 공소를 제기할 수 없도록 규정한 법률조항은 국가의 기본권 보호의무를 위반한 것이다.

원전건설을 내용으로 하는 전원개발사업 실시계획에 대한 승인권한을 다른 전원개발과 마찬가지로 산업통상자원부장관에게 부여하는 법률조항은 국민의 생명·신체의 안전에 관한 국가의 보호의무를 위반한 것이다.

권리능력의 존재 여부를 출생 시를 기준으로 확정하고 태아에 대해서는 살아서 출생할 것을 조건으로 손해배상청구권을 인정한 법률조항은 국가의 생명권 보호의무를 위반한 것이라 볼 수 있다.

동일한 생명에게 법질서가 생명의 발전과정을 일정한 단계들로 구분하고 그 각 단계에 상이한 법적 효과를 부여하는 것은 불가능하다.

친양자 입양은 친생부모의 기본권과 친양자가 될 자의 기본권이 서로 대립·충돌하는 관계라고 할 수 있고, 이들 기본권은 공히 가족생활에 관한 기본권으로서 그 서열이나 법익의 형량을 통하여 어느 한쪽의 기본권을 일방적으로 우선시키고 다른 쪽을 후퇴시키는 것은 부적절하다.

헌법재판소로서는 국가가 특정조치를 취해야만 당해 법익을 효율적으로 보호할 수 있는 유일한 수단인 특정조치를 취하지 않은 때에 보호의무의 위반을 확인하게 된다.

사산된 태아에게 불법적인 생명침해로 인한 손해배상청구권을 인정하지 않는 것은 입법형성권의 한계를 명백히 일탈한 것으로서 국가의 기본권 보호의무를 위반한 것이다.

국가의 기본권 보호의무는 타인에 의하여 개인의 신체나 생명 등이 법익이 국가의 보호의무 없이는 무력화 될 정도의 상황에서만 한정하여 적용될 수 있다.

국민의 생명·신체의 안전을 보호하기 위한 조치가 필요한 상황인데도 국가가 취한 조치가 법익을 보호하기에 전적으로 부적합하거나 매우 불충한 것임이 명백한 경우에 한하여 국가의 보호의무의 위반을 확인하여야 한다. (X) 국가가 아무런 보호조치를 취하지 않은 경우에도 국가의 보호의무의 위반을 확인하여야 한다. 국민의 생명·신체의 안전을 보호하기 위한 조치가 필요한 상황인데도 국가가 아무런 보호조치를 취하지 않았든지 아니면 취한 조치가 법익을 보호하기에 전적으로 부적합하거나 매우 불충한 것임이 명백한 경우에 한하여 국가의 보호의무의 위반을 확인하여야 한다.

개인의 생명·신체의 안전에 관한 기본권보호의무 위배 여부를 과소보호금지원칙을 기준으로 심사한 결과 동 원칙 위반이 아닌 경우에도 다른 기본권에 대한 과잉금지원칙 위반을 이유로 기본권 침해를 인정하는 것은 가능하다.

일정한 경우 국가는 사인인 제3자에 의한 국민의 환경권 침해에 대해서 적극적으로 기본권 보호조치를 취할 의무를 진다.

검사만 치료감호를 청구할 수 있고 법원은 검사에게 치료감호청구를 요구할 수 있다고만 정하여 치료감호대상자의 치료감호 청구권이나 법원의 직권에 의한 치료감호를 인정하지 않은 것은 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무에 반한다.

치료감호대상자의 치료감호 청구권이나 법원의 직권에 의한 치료감호를 인정하지 않고 검사만 청구할 수 있게 하고 있다면 국민의 보건에 관하여 국가가 보호할 의무를 위반한 것이라고 볼 수 있다.

종래 산업단지의 지정을 위한 개발계획 단계와 산업단지 개발을 위한 실시계획 단계에서 각각 개별적으로 진행하던 주민의견청취절차 또는 주민의견수렴절차를 한 번의 절차에서 동시에 진행하도록 하는 것은 국가가 산업단지계획의 승인 및 그에 따른 산업단지의 조성·운영으로 인하여 초래될 수 있는 환경상 위해로부터 지역주민을 포함한 국민의 생명·신체의 안전을 보호하기 위하여 필요한 최소한의 보호조치를 취하지 아니함으로써 국가의 기본권 보호의무를 과소하게 이행한 것이다.

가축사육시설의 환경이 지나치게 열악할 경우 그러한 시설에서 사육되고 생산된 축산물을 섭취하는 인간의 건강도 약화될 우려가 있으므로, 국가로서는 건강하고 위생적이며 쾌적한 시설에서 가축을 사육할 수 있도록 필요한 적절하고도 위생적이며 쾌적한 시설에서 가축을 사육할 수 있도록 필요한 적절하고도 효율적인 조치를 취함으로써 소비자인 국민의 생명·신체의 안전에 관한 기본권을 보호할 구체적인 헌법적 의무가 있다.

국민의 생명·신체의 안전이 질병 등으로부터 위협받거나 받게 될 우려가 있는 경우 국가로서는 그 위험의 원인과 정도에 따라 사회·경제적인 여건 및 재정사정 등을 감안하여 국민의 생명·신체의 안전을 보호하기에 필요한 적절하고 효율적인 입법·행정상의 조치를 취하여 그 침해의 위험을 방지하고 이를 유지할 포괄적인 의무를 진다.

「담배사업법」은 담배성분의 표시나 경고문구의 표시, 담배광고의 제한 등 여러 규제들을 통하여 직접흡연으로부터 국민의 생명·신체의 안전을 보호하려고 노력하고 있으므로 「담배사업법」이 국가의 보호의무에 관한 과소보호금지 원칙을 위반하여 청구인의 생명·신체의 안전에 관한 권리를 침해하였다고 볼 수 없다.

대통령은 행정부의 수반으로서 국가가 국민의 생명과 신체의 안전 보호의무를 충실하게 이행할 수 있도록 권한을 행사하고 직책을 수행하여야 할 의무를 부담하므로, 국민의 생명이 위협받는 재난상황이 발생한 경우 직접 구조 활동에 참여하여야 하는 등 구체적이고 특정한 행위의무까지 발생한다고 볼 수 있다.

경찰학

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범죄예방통제

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CPTED

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멘델슨의 범죄피해자 유형

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지역사회 경찰활동

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경찰행정법

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경찰행정기관 상호간의 관계

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경찰공무원법

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휴직부터

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경찰공무원의 책임

경찰공무원의 책임

권익 보장

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경찰책임

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행정입법

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행정행위와 재량행위 기속행위

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행정행위의 내용

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행정행위의 부관

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행정행위의 효력

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행정행위의 하자

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행정행위의 취소, 철회, 실효

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행정지도

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경찰관 직무집행법

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경찰관직무집행법2

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