행정행위와 재량행위 기속행위

43問 • 2年前

호호승철

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행정행위는 행정청이 우월적인 지위에서 행하는 것이지만, 상대방의 동의나 신청 등의 협력이 필요한 경우에도 역시 행정행위에 포함될 수 있다.

행정행위는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행작용이라는 점에서 행정청에 의한 법의 제정 작용은 행정행위가 아니다.

구체적 사실을 규율하는 경우라도 불특정 다수인을 상대방으로 하는 처분이라면 행정행위가 아니다.

불특정 다수인을 상대로 하는 일반처분도 행정행위에 해당한다.

「행정소송법」상 처분의 개념과 강학상 행정행위의 개념이 다르다고 보는 견해는 「행정소송법」상 처분의 개념을 강학상 행정행위의 개념보다 넓게 본다.

구청장의 주민등록번호 변경신청 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

도로점용허가는 행정행위인 특허에 해당한다.

「여객자동차 운수사업법」에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이다.

공유수면점용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분으로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속한다.

「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있으므로, 동법상 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 「건축법」상의 건축허가는 재량행위이다.

귀화허가는 강학상 허가에 해당하므로, 귀화신청인이 귀화 요건을 갖추어서 귀화허가를 신청한 경우에 법무부장관은 귀화허가를 해주어야 한다.

귀화허가는 외국인에게 대한민국 국적을 부여함으로써 국민으로서의 법적 지위를 포괄적으로 설정하는 행위(특허)에 해당한다.

강학상 허가는 기속행위이지만 강학상 특허는 재량행위에 해당한다

법무부장관은 귀화신청인이 법률이 정하는 귀화요건을 갖추었다고 하더라도 귀화를 허가할 것인지 여부에 관하여 재량권을 가진다.

「건축법」상 건축허가신청의 경우 심사 결과 그 신청이 법정요건에 합치하는 경우라 할지라도 소음공해, 먼지발생, 주변인 집단 민원 등의 사유가 있는 경우 이를 불허가사유로 삼을 수 있고, 그러한 불허가처분이 비례원칙 등을 준수하였다면 처분 자체의 위법성은 인정될 수 없다.

건축허가권자는 건축허가신청이 「건축법」, 「도시계획법」 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 아니하는 이상 당연히 위 법조가 규정하고 있는 건축허가를 하여야 하고 공익상 특별한 필요가 없음에도 불구하고 위 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수는 없다.

기속행위의 경우 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정한다.

재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈 남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈 남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례 평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다.

재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 당해 행위에 재량권의 일탈 남용이 있는지 여부만을 심사한다. 법원은 독자의 결론을 도출하지 않는다.

법이 과징금 부과처분에 대한 임의적 감경규정을 두었다면 감경 여부는 행정청의 재량에 속한다고 할 것이나, 행정청이 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 과징금을 감경하지 않았따면 그 과징금 부과처분은 재량권을 일탈하거나 남용한 위법한 처분으로 보아야 한다.

재량행위의 경우 행정청은 재량권의 한계 내에서는 법이 정한 요건을 충족하더라도 그 행위를 해야할 의무는 없는 것이다.

공정한 업무처리에 대한 사의로 두고 간 돈 30만원이 든 봉투를 소지함으로써 피동적으로 금품을 수수하였다가 돌려 준 20여년 근속의 경찰공무원에 대한 해임처분은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 보기 어려워 재량권의 남용에 해당하지 않는다.

「경찰공무원 임용령」제46조 제1항(부정행위응시자처벌)은 재량준칙이 아니라, 일반국민이나 법원을 구속하는 법규명령에 해당하고, 이는 재량행위가 아닌 기속행위이다.

교통사고를 일으켜 피해자 2인에게 각 전치 2주의 상해를 입히고 약 296,890원 상당의 손해를 입히고도 구호조치 없이 도주한 수사 담당경찰관에 대한 해임처분은 재량권의 일탈 남용에 해당한다.

술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 때에는 필요적으로 운전면허를 취소하도록 되어 있어 처분청이 그 취소 여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 「도로교통법」상 명백하므로, 동법 요건에 해당하였음을 이유로 한 운전면허취소처분에 있어서 재량권의 일탈 또는 남용의 문제는 생길 수 없다.

경찰공무원이 교통법규 위반 운전자에게 만 원권 지폐 한 장을 두 번 접어서 면허증과 함께 달라고 한 경우에 내려진 해임처분은 징계재량권의 일탈 남용이 아니다.

「도로교통법」상 교통단속임무를 수행하는 경찰공무원을 폭행한 사람의 운전면허를 취소하는 것은 행정청이 재량여지가 없으므로 재량권의 일탈 남용과는 관련이 없다.

재량을 선택재량과 결정재량으로 나눌 경우, 경찰공무원의 비위에 대해 징계처분을 하는 결정과 그 공무원의 건강 등 제반사정을 고려하여 징계처분을 하지 않는 결정 사이에서 선택권을 갖는 것을 결정재량이라 한다.

재량을 선택재량과 결정재량으로 나눌 경우, 경찰공무원의 비위에 대해 징계처분을 하는 결정과 그 공무원의 건강 등 제반사정을 고려하여 징계처분을 하지 않는 결정 사이에서 선택권을 갖는 것을 선택재량이라 한다.

재량 일탈 남용뿐만 아니라 단순히 재량권 행사에서 합리성을 결하는 등 재량을 그르친 경우에도 행정심판의 대상이 된다.

재량권의 일탈이란 재량권의 내적 한계를 벗어난 것을 말하며, 재량권의 남용이란 재량권의 외적 한계를 벗어난 것을 의미한다.

재량의 일탈 남용은 위법에 해당하고, 단순히 재량권 행사에서 합리성을 결하는 등 재량을 그르친 경우는 부당에 해당한다.

행정소송의 대상이 되는 것은 위법한 처분등이고 부당한 처분등은 행정소송의 대상이 아니다.

재량 일탈 남용은 행정소송의 대상이 되지만, 단순히 재량권 행사에서 합리성을 결하는 등 재량을 그르친 경우는 행정소송의 대상이 되지 못한다.

위법한 처분과 부당한 처분 모두 행정소송의 대상은 되지 못하지만 행정심판의 대상은 될 수 있다.

행정작용은 법률에 위반되어서는 아니 되며, 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우와 그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거하여야 한다.

즉시강제는 다른 수단으로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우에만 허용되며, 이 경우에도 최소한으로만 실시하여야 한다.

행정청은 법률로 정하는 바에 따라 처분에 재량이 있는 경우에도 완전히 자동화된 시스템으로 처분을 할 수 있다.

행정청은 법률로 정하는 바에 따라 완전히 자동화된 시스템으로 처분을 할 수 있다. 다만, 처분에 재량이 있는 경우는 그러하지 아니하다.

법령 등을 위반한 행위 후 법령 등의 변경에 의하여 그 행위가 법령 등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령 등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령 등을 적용한다.

행정청은 처분에 재량이 있는 경우 법률이 정하는 바에 따라 완전히 자동화된 시스템으로 처분할 수 있다.

행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다.

처분은 권한이 있는 기관이 취소 또는 철회하거나 기간의 경과 등으로 소멸되기 전까지는 유효한 것으로 통용된다.

경찰학

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범죄예방통제

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CPTED

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멘델슨의 범죄피해자 유형

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지역사회 경찰활동

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경찰행정법

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경찰행정기관 상호간의 관계

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경찰공무원법

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휴직부터

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경찰공무원의 책임

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권익 보장

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경찰책임

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행정입법

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행정행위의 내용

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행정행위의 부관

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행정행위의 효력

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행정행위의 하자

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행정행위의 취소, 철회, 실효

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행정지도

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경찰관 직무집행법

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경찰관직무집행법2

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강제집행

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즉시강제

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행정조사

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구체적 사실을 규율하는 경우라도 불특정 다수인을 상대방으로 하는 처분이라면 행정행위가 아니다.

불특정 다수인을 상대로 하는 일반처분도 행정행위에 해당한다.

구청장의 주민등록번호 변경신청 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

도로점용허가는 행정행위인 특허에 해당한다.

귀화허가는 강학상 허가에 해당하므로, 귀화신청인이 귀화 요건을 갖추어서 귀화허가를 신청한 경우에 법무부장관은 귀화허가를 해주어야 한다.

귀화허가는 외국인에게 대한민국 국적을 부여함으로써 국민으로서의 법적 지위를 포괄적으로 설정하는 행위(특허)에 해당한다.

강학상 허가는 기속행위이지만 강학상 특허는 재량행위에 해당한다

법무부장관은 귀화신청인이 법률이 정하는 귀화요건을 갖추었다고 하더라도 귀화를 허가할 것인지 여부에 관하여 재량권을 가진다.

재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 당해 행위에 재량권의 일탈 남용이 있는지 여부만을 심사한다. 법원은 독자의 결론을 도출하지 않는다.

재량행위의 경우 행정청은 재량권의 한계 내에서는 법이 정한 요건을 충족하더라도 그 행위를 해야할 의무는 없는 것이다.

재량 일탈 남용뿐만 아니라 단순히 재량권 행사에서 합리성을 결하는 등 재량을 그르친 경우에도 행정심판의 대상이 된다.

재량권의 일탈이란 재량권의 내적 한계를 벗어난 것을 말하며, 재량권의 남용이란 재량권의 외적 한계를 벗어난 것을 의미한다.

재량의 일탈 남용은 위법에 해당하고, 단순히 재량권 행사에서 합리성을 결하는 등 재량을 그르친 경우는 부당에 해당한다.

행정소송의 대상이 되는 것은 위법한 처분등이고 부당한 처분등은 행정소송의 대상이 아니다.

재량 일탈 남용은 행정소송의 대상이 되지만, 단순히 재량권 행사에서 합리성을 결하는 등 재량을 그르친 경우는 행정소송의 대상이 되지 못한다.

위법한 처분과 부당한 처분 모두 행정소송의 대상은 되지 못하지만 행정심판의 대상은 될 수 있다.

즉시강제는 다른 수단으로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우에만 허용되며, 이 경우에도 최소한으로만 실시하여야 한다.

행정청은 법률로 정하는 바에 따라 처분에 재량이 있는 경우에도 완전히 자동화된 시스템으로 처분을 할 수 있다.

행정청은 법률로 정하는 바에 따라 완전히 자동화된 시스템으로 처분을 할 수 있다. 다만, 처분에 재량이 있는 경우는 그러하지 아니하다.

행정청은 처분에 재량이 있는 경우 법률이 정하는 바에 따라 완전히 자동화된 시스템으로 처분할 수 있다.

행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다.

처분은 권한이 있는 기관이 취소 또는 철회하거나 기간의 경과 등으로 소멸되기 전까지는 유효한 것으로 통용된다.