@@ 6. 범죄론 - 정범과 공범론 (총론)

85問 • 2年前

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공범종속성설

(1) 의의 : 정범이 실행행위로 나아가야만 공범도 이에 종속하여 성립 (=적어도 실행의 착수까지 나아가야) (2) 논거 : [객관]주의 (객 범종도) (3) 공범의 미수 인정 여부 : 미수범의 공범(o), 공범의 미수(x) 실패된 교사 규정을 [특별규정]으로 이해 (4) 간접정범 인정 여부 : 인정 (5) 공범과 신분 : 신분의 ‘연대성’을 규정한 33조 [본문]을 원칙 규정으로 봄

공범독립성설

(1) 의의 : 정범의 실행행위가 없더라도 공범이 성립할 수 있다. (방조범의 처벌범위가 부당하게 확대된다는 비판) (2) 논거 : [주관]주의 (3) 공범의 미수 인정 여부 : 미수범의 공범(o), 공범의 미수(o, 피방조자가 실행에 착수하지 않더라도 별개이므로) ‘실패한 교사‘ 규정은 [독립성설에 근거]한 규정으로 이해 (4) 간접정범 인정 여부 : 부정 (5) 공범과 신분 : 신분의 ‘개별성’을 규정한 33조 [단서]를 원칙 규정으로 봄 (* 본문을 예외규정으로 봄)

심신상실자에게 보안처분을 과할 수

있다.

A의 교사를 승낙하고 실행한 B의 행위가 범죄구성요건에 해당하지만 위법하지 않은 경우,

A를 간접정범(교사, 방조의 예)으로 처벌할 수 있다.

공무상비밀누설죄에 있어서 A가 비밀을 누설하는 행위와 그 비밀을 누설받는 B의 행위

대향범 관계 >>> 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없으므로, B를 공범 or 교사범으로 처벌할 수 없다.

공범 성립 기준 • 최소한 종속형식 : 구성요건 (비판 : 정범의 불법이 없이 공범의 불법을 인정한다.) • 제한적 종속형식 : 구성요건 + 위법성 • 극단적 종속형식 : 구성요건 + 위법성 + 책임 (비판 : 책임도 종속이면 연대책임이므로 자기책임 원칙에 반한다.) • 초극단적 종속형식 : 구성요건 + 위법성 + 책임 + 가벌성(처벌조건)

ㅇㅇ

제한적 정범개념 : ‘스스로 구성요건상의 정형적 행위를 한 자’만이 정범. 교사(31조), 방조(32조)는 ‘형벌확장사유’로서, 정범 이외에 특별히 공범의 처벌을 인정하는 규정이다.

제한적 정범개념에 기초한 학설 (1) 형식적 객관설 : ‘구성요건상의 실행행위를 스스로 하는 자’가 정범, ’구성요건실현에 기여하는 자’가 공범 (= 간접정범을 정범으로 인정하지 않고 공범으로 본다.) (2) 고의설(의사설) : ‘정범자의 의사로 행위한 자’는 정범, ‘공범자의 의사로 행위한 자’는 공범 (= 모든 구성요건적 행위를 한 경우라도 공범의 의사였다면 공범이다.) ex. 청부살인 (3) 이익설(목적설) : ‘자신의 이익을 위한 목적으로 행위한 자’는 정범, ‘타인/제3자의 이익을 위한 목적으로 행위한 자’는 공범 (4) 행위지배설(판례) : 행위를 직접 실행하여 행위 자체를 지배하면 직접정범, 타인을 도구로 이용하여 범죄를 실행하면 간접정범, 기능적 행위지배(공동의 결의에 의하여 분업)가 있으면 공동정범 (5) 인과관계 필요설 : 방조행위와 정범의 실행행위 사이에 인과관계가 필요하다는 견해 방조행위가 피방조자의 실행에 아무런 영향을 끼치지 못한 경우에는 처벌하지 않는다.

상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 한 경우, 교사자에 대한 처벌

일반적으로는 (중)상해죄의 교사범, 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범

목적범에 있어서 목적 없는 고의 있는 도구를 이용한 경우

간접정범으로 처벌 (그냥 외워)

의료인A가 의료인 아닌 자B의 의료행위에 공모하여 가공한 경우 A처벌

무면허의료행위의 공동정범

판례는 ｢형법｣ 제33조의 해석과 관련하여 [본문]은 진정신분범과 부진정신분범에 대한 공범성립의 문제를, [단서]는 부진정신분범에 한하여 과형의 문제를 각각 규정한 것으로 이해한다.

<참고자료> 형법 33조 : 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. (다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.)

부작위범 사이의 공동정범 성립요건

(1)부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 + (2)그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립.

단일정범개념

범죄의 기여도나 공범형태를 구별하지 않고, 범죄의 모든 관여자를 포괄하여 정범으로 보는 견해. (가벌성의 확대를 초래한다는 비판)

공범 성립에 대한 학설 중 책임가담설

공범이 정범을 범죄에 끌어들여 유책한 범죄를 범하게 했기에 공범이 처벌된다는 견해 (책임의 연대성을 인정하여 개인책임의 원리에 반한다는 비판)

甲이 친구인 乙을 교사하여 乙 자신의 아버지를 살해하게 한 경우 甲에게는

존속살해죄의 교사범이 '성립'하지만, 「형법」 제33조 단서에 의하여 보통살인죄의 교사범으로 '처벌'된다.

편면적 종범 인정 여부 (= 정범이 종범을 인식하지 못 한 경우)

인정한다.

합동범의 성립에 사전에 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것이 아니다. (합동한 자리에서, 그 즉시 무언의 의사가 합치 가능)

ㅇㅇ

주거침입의 목적으로 출입문 시정장치 손괴 도중 발각되어 도주한 경우

주거침입죄 미수(o) 절도죄(x, 절도죄에 대해서는 훔칠 물건을 탐색하기도 전이므로 실행의 착수가 아니다)

공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없다.

따라서 증인 신분으로 출석하여 허위신문을 한 경우, 위증죄가 성립하지 않는다.

(19조) 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 ( )으로 처벌한다. (263조) 상해, 폭행의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생(상해의 결과이든 사망의 결과이든 상관없음)의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 ( )에 의한다.

(1) 미수범 (2) 기수범 (공동정범의 예)

상호간의 의사에 의해 이뤄진 범죄 = 동시범이 아니다.

동시범 : 공동의 의사없이 개별적으로 범죄를 범한 범행으로 결과 발생

동시범인 피고인이 자신의 행위와 상해의 결과 사이에 개별 인과관계가 존재하지 않음을 입증하여

상해의 결과에 대한 책임에서 벗어날 수 있다.

[자기의 지휘, 감독을 받는 자]를 교사 또는 방조하여 범죄의 결과를 발생하게 한 자 교사범 : 방조범 :

교사범 : 정범의 1/2까지 가중 방조범 : 정범의 형으로 처벌

(1) 제한적 종속형식에 의하면 정범이 책임무능력자이더라도 간접정범 또는 공범의 성립이 가능하다. (2) 제한적 종속형식에 따른다 하더라도 정범개념우위성에 따라 정범이 우선적으로 성립하므로 의사지배가 인정된다면 간접정범이 우선적으로 성립할 수 있다. (3) 제한적 정범개념에서 공범규정(교사범·종범에 대한 처벌규정)은 ‘형벌확장사유’이다.

외워 그냥,,

어느 행위로 인하여 처벌되지 않는 자, 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는

교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다. (간접정범)

공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 [발급받은] 경우

공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수 없다. >>>>> 타인의 기망으로 착오에 기인한다고 하여도, 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수 없다.

유가증권의 동일성을 해하지 않는 한도에서 변경 >>> 유가증권변조 유가증권의 동일성을 해할 정도로 변경 >>> 유가증권위조

ㅇㅇ

감금죄가 간접정범의 형태로도 행하여질 수 있는지에 대해

인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의하여 피해자를 구금한 경우 간접정범에 의한 직권남용감금죄가 성립한다.

자수범의 간접정범 성립 여부

성립할 수 없다.

작성권한 있는 공무원의 직무를 보좌하여 공문서를 기안 또는 초안하는 직권이 있는 공무원 甲이, 허위인 정을 모르는 작성권자를 기망하여 허위의 공문서를 작성하도록 한 경우

허위공문서작성죄의 간접정범

포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우

관여하지 않은 부분에 대해서도 죄책 부담.

공동가공의 의사란?

타인의 범행을 인식하면서도 이를 [제지하지 아니하고 용인하는 것]만으로는 부족하고, 공동의 의사로 범죄실행을 위해 [일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용]하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다.

포괄적일죄의 일부에 공동정범으로 가담한 자는

이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하여도, [그 가담 이후의 범행에 대해서만] 공동정범으로서 책임을 진다.

3명이 모여서 살해하기로 공모하였으나, 그 중 한 명이 차량에 탑승하던 중 사태의 심각성을 실감하고 범행에 휘말리기 싫어서 조용히 혼자 빠져나와 택시를 타고 집으로 갔다. 이후 남은 두명이 살해한 경우 이탈한 자에 대한 처벌.

살인죄의 예비음모 (o) 살인죄의 실행의 착수 (x) (실행의 착수 이전에 이탈했으므로 공동정범이 아니다.)

결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고

결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다.

딱지어음을 발행하여 매매하였으나, 사기의 실행행위에 직접 관여하지 않은 경우 (전전유통경로, 중간소지인들, 기망방법을 구체적으로 몰랐던 경우)

사기죄의 공모관계는 인정된다.

공범자의 범인도피행위 도중에 그와 공동의 범의를 가지고 기왕의 범인도피 상태를 이용하여 스스로 범인도피 행위를 계속한 자에 대한 처벌

범인도피죄의 공동정범이 성립한다.

자신의 강간 상대방으로 남겨진 甲에게 일체의 신체적 접촉도 시도하지 않은 채 다른 일행이 인근 숲 속에서 강간을 마칠 때까지 甲과 함께 이야기만 나누고, 다른 일행이 甲 외 피해자들을 강간하려는 것을 보고 이를 제지하지 아니하고 용인한 경우

공모공동정범(공동가공의 의사)이 아니다.

업무상배임죄로 이익을 얻는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는

소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, [배임행위에 적극가담]할 것을 필요로 한다.

허위공문서작성죄의 주체

‘문서를 작성할 권한이 있는 공무원’에 한한다. (‘공무원의 문서작성을 보조하는 직무에 종사하는 공무원’은 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 없다.)

피고인이 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담한 경우 제3자 처벌에 대하여

자기무고 자체가 성립하지 않기때문에, 공동정범으로 처벌할 수 없다.

신분관계 없는 자가 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 범한 경우,

신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 본문에 의해서 업무상 배임죄가 '성립'하지만, 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄로 '처벌'한다.

판례는 ( )의 입장에서 과실범의 공동정범을 인정하고 있다.

행위공동설

범죄공동설 : 공동정범의 성립에는 공동자들이 구성요건 중 실행행위를 공동으로 하고, 그 실행에 대한 주관적 고의를 가지고 있어야 한다. (과실범의 공동정범은 성립하지 않는다.) 행위공동설(판례) : 공동정범이란 수인이 실행행위를 같이 할 뿐, 각자는 자신의 범죄에 있어 공동자를 이용하는 것. (과실범의 공동정범이 성립한다.)

ㅇㅇ

편면적 방조범 인정 여부

인정한다.

공무원 아닌 자가 허위공문서작성의 간접정범인 때에는, 공정증서원본 등의 부실기재를 제외하고는 이를 처벌하지 아니한다.

다만, 공무원 아닌 자가 공무원과 공동하여 허위공문서작성죄를 범한 경우 허위공문서작성죄의 공동정범으로는 처벌할 수 있다.

범인이 자신을 위하여 친족으로 하여금 허위의 자백을 하게하여 범인도피죄를 범하게 한 경우

범인도피교사죄에 해당한다. (친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니다.)

병가 중인 공무원은 직무유기죄의 주체가 아니다.

다만 공범관계가 인정된다면 직무유기죄의 공동정범으로 처벌받을 수 있다.

甲이 乙과 공동으로 A의 권리행사를 방해한 혐의로 기소되었으나 물건의 소유자인 乙에게 고의가 없는 등으로 범죄가 성립하지 않는 경우

甲에게 공동정범이 성립할 여지가 없다.

乙이 위조된 부동산임대차계약서를 담보로 제공하고 A로부터 돈을 빌려 편취할 것을 계획하면서 甲에게 미리 전화를 하여 임대인 행세를 하여달라고 부탁하였고, 甲은 그 사정을 잘 알면서도 임대인인 것처럼 행세하여 전세금액 등을 확인한 경우 甲에게 위조사문서행사죄의 ( )이 성립한다.

공동정범 (o) 방조범 (x)

피해자 A가 승용차를 구입하고 다만 장애인에 대한 면세 혜택 등의 적용을 받기 위해 甲의 어머니인 乙의 명의를 빌려 등록하였는데, 甲이 乙로부터 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 乙의 인감증명 등을 교부받은 뒤 甲이 승용차를 A 몰래 가져간 경우

甲과 乙에게는 절도죄의 공모공동정범이 성립한다.

甲은 오토바이 판매점을 경영하는 자로서, 乙에게 '오토바이를 훔쳐 오라. 그리하면 장물은 내가 사 주겠다.'라고 말하여 乙이 인근에서 오토바이를 절취한 경우 갑에 대한 처벌

갑은 절도죄의 공동정범이 아니다. (기능적 행위지배 흠결)

甲은 전자회사직원 乙이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하기 위하여 무단 반출하였다는 사실을 알고 몇 개월 후 乙에게 접근하여 영업비밀을 취득하려고 한 경우 을에게 업무상배임죄의 공범이 성립하는지?

회사직원이 무단으로 반출한 때 업무상배임죄의 기수에 이르렀다고 할 것이고, 그 이후에 위 직원과 접촉하여 영업비밀을 취득하려고 한 자는 업무상배임죄의 공동정범이 될 수 없다.

합동범 성립 요건

(1) 주관적 요건으로서의 [공모]와 객관적 요건으로서의 [실행행위의 분담] (2) 시간적으로나 장소적으로 [협동관계]

방조범의 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에는 ( )가 필요하다.

반드시 인과관계

교사범에 대한 처벌

정범과 동일한 형으로 처벌

방조범은

필요적 감경 (방조범의 형은 정범의 형보다 감경한다.)

교사범의 성립 : 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제 요건이다.

이는 공범의 종속성에 연유하는 당연한 귀결이다.

종범이 성립하는데 정범이 누구인지

확실히 알 필요는 없다.

교사범이 성립하기 위해서는 피교사자가 적어도 범죄의 실행행위에 나아갈 것을 요한다.

교사행위와 정범의 결의가 있어도 정범의 실행행위가 없는 때에는, 예비·음모에 준하여 처벌받을수 있을 뿐이다 (=효과없는 교사)

방조자의 인식과 정범의 실행간에 착오가 있고 양자의 구성요건을 달리한 경우

중첩되는 부분이 있는 경우 그 중복되는 한도내에서만 방조자의 죄책을 인정

정범의 실행의 착수 이전에 장래의 실행행위를 미필적으로나마 예상하고 이를 용이하게 하기 위하여 방조한 경우

그 후 정범이 실행행위에 나아가야 종범이 성립할 수 있다.

방조범의 성립 : (1)방조의 고의와 (2)정범의 고의가 필요한데, 여기서 정범의 고의는

미필적 인식 또는 예견으로 족하다. (구체적 내용을 인식할 것을 요하지 않음)

甲이 사기 범행에 이용되리라는 사정을 알고서도 A에게 자신의 명의로 된 은행 예금계좌의 접근매체를 양도함으로써 A가 B를 속여 B로 하여금 현금을 위 계좌로 송금하게 한 경우 갑 처벌

甲은 사기죄의 방조범이 된다. (공동정범X)

사후방조는

인정하지 않는다.

공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 제3자가 그러한 공무원 또는 중재인의 범죄행위를 알면서 방조한 경우

그에 대한 별도의 처벌규정이 없더라도 방조범에 관한 형법총칙의 규정이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 인정될 수 있다.

간접교사 성립 여부

성립한다.

변호사 사무실 직원인 피고인 갑이 법원공무원인 피고인 을에게 부탁하여, 수사 중인 사건의 체포영장 발부자 명단을 누설받은 경우

대향범 관계이다. >>> 갑의 행위가 공무상비밀누설교사죄에 해당하지 않는다.

중한 범죄를 결심한 자에게 경한 범죄를 실행하도록 교사한 경우에는

교사가 성립할 수 없다.

인과관계필요설

방조행위와 정범의 실행행위 사이에 인과관계가 필요하다는 견해, 공범의 처벌근거가 타인의 불법을 야기·촉진시키는 데 있으므로 방조행위가 피방조자의 실행에 아무런 영향을 끼치지 못한 경우에는 처벌근거가 상실된다.

도박의 습벽이 있는 자가 타인의 도박을 방조한 경우

상습도박방조죄

부작위에 의한 방조범(종범) 성립 여부

성립한다. 다만, 정범이 작위범인 경우에는 부작위에 의한 방조자에게 보증인적 지위가 인정되지 않으면 부작위에 의한 종범이 성립하지 않는다.

판례의 ‘승계적 공동정범’ 인정 여부

인정하지 않는다. (가담 이후의 행위만 공동정범으로 성립.)

甲이 상해의 고의로 A를 폭행하여 A가 길에서 쓰러지게 되었고, 2시간쯤 지나 평소 A와 사이가 좋지 않았던 乙이때마침 지나가던 길에 A를 발견하여 폭행의 고의로 A를 발로 구타하였고, 이후 A는 사망하게 되었으나 누구의 행위로 사망하게 된 것인지 밝혀지지 않은 경우

폭행, 상해의 경합에 의한 결과 >>>> 공동정범의 예 = 기수 甲은 상해치사죄가 성립하고, 乙은 폭행치사죄가 성립한다.

기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 한 경우

그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하여야지, 공동정범으로 처벌할 수는 없다.

위증죄는 ( )이므로 간접정법이나 공동정범의 성립은 불가능하나, 위증죄에 대한 교사나 방조는 가능하다.

자수범

변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위

변호사 아닌 자는 변호사를 고용하고 변호사는 변호사 아닌 자에게 고용된다는 서로 [대향적인 행위]의 존재가 반드시 필요하다. 처벌하는 규정이 없는 이상, 공범으로 처벌할 수 없다.

甲에게 고용되어 법률사무소의 개설 운영에 관여한 변호사 乙의 행위가 일반적인 「형법」 총칙상의 공범에 해당된다고 하더라도

[이를 처벌하는 규정이 없는 이상], 乙을 甲의 변호사법위반죄의 공범으로 처벌할 수는 없다.

피고인이 의약품을 판매할 수 없는 甲이 판매 목적으로 의약품을 취득한다는 정을 알면서 甲에게 의약품을 공급해 준 경우

대향범 관계이다. >>>> 甲을 공범으로 처벌할 수 없다.

'타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다'고 규정한 형법 제31조 제1항은 협의의 공범의 일종인 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과하다.

따라서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 [형법 제33조 단서]가 위 제31조 제1항에 [우선하여 적용]됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다고 할 것이다.

모해위증죄에서 [모해의 목적]은

신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 해당한다. (위증을 한 자 - 피고인)

「농업협동조합법」 의 ‘호별방문죄’는 ‘임원이 되고자 하는 자’라는 신분자가 스스로 호별방문을 한 경우만을 처벌하는 것으로 보아야한다.

신분자가 비신분자와 통모하였거나 신분자가 비신분자를 시켜 방문케 하였다고 하더라도 비신분자만이 호별방문을 한 경우에는 신분자는 물론 비신분자도 같은 죄로 의율하여 처벌할 수는 없다. (걍 쳐 외워)

甲은 乙에게 전화하여 피해자를 공갈할 것을 교사하였으나,그 후 甲은 乙에게 여러 차례 전화하여 공갈 범행에 나아가는것을 만류하였음에도 乙은 甲의 제안을 거절한 후 피해자에게 겁을 주어 피해자로부터 현금 500만 원을 교부받은 경우 갑 처벌

전화로 범행을 만류하는 취지의 말을 한 것만으로는 공범관계에서 이탈한 것으로 볼 수 없다.

갑이 존재하지 않는 약정이자에 관한 내용을 부가하여 위조한 을 명의 차용증을 바탕으로 을에 대한 차용금채권을 병에게 양도하고, 이러한 사정을 모르는 병으로 하여금 을을 상대로 양수금 청구소송을 제기하게 한 경우 갑 처벌

소송사기죄의 간접정범 (병을 도구로 이용)

모해할 목적으로 위증을 교사하였다면 그 정범(피교사자)에게 모해의 목적이 없다 하더라도 ‘모해’위증교사죄로 처단할 수 있다.

아니 당연한 말이잖아

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정신차려이각박한세상에서 · 100問 · 2年前

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