3. 범죄론 - 위법성론 (총론)

63問 • 2年前

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<판례, 통설> 우연방위 학설 [주관적 정당화요소 필요설 = 이원적 인적불법론 = 불능미수범설] : 위법성조각을 위해 주관적 정당화요소가 필요하다고 보는 견해

(1) 정당방위의 주관적 정당화요소를 규정, 뒷받침 해준다. (2) 판례와 통설은 주관적 정당화요소가 요구된다고 본다. = ‘방위의사 없이’ 한 것이라면 위법성이 조각되지 않는다. (3) 결과반가치와 행위반가치 모두가 상쇄되어야 위법성이 조각될 수 있다.

우연방위 학설 [주관적 정당화요소 불요설]

(1) 우연방위는 무죄이다. (방위의사는 필요없고 정당방위상황만 있으면 된다는 의미. 즉, 행위반가치는 고려의 요소가 아님)

우연방위는 객관적으로 존재하는 정당화요건은 기수범 처벌에 대한 감경 가능성으로만 고려하는 견해

주관적 정당화요소 불요설 중 불능미수범설

결과반가치일원론(주관적 정당화 요소 불요설)에 대한 비판

우연피난과 긴급피난을 동등하게 취급하게 된다는 비판을 받는다.

객관적으로 존재하는 정당화요건은 기수범 처벌에 대한 감경 가능성으로만 고려하는 입장은 ( )이다.

(주관적 정당화 요소필요설 중) 불능미수범설

우연방위 학설 [주관적 정당화요소 불요설] - 우연방위는 ( )이 조각되어 무죄가 된다.

위법성

우연방위 학설 중 이원적ㆍ인적 불법론 우연방위는 주관적 정당화요소가 결여되고, ( )가 부정되므로 >>> 불능미수이다.

결과반가치

촉탁·승낙살인죄가 경우에 따라서는 위법성이 조각되어 불가벌이 될 수도 있다.

(진정안락사)

무수혈 인공고관절 수술의 위험성을 충분히 설명 받았으나, 환자가 진지한 의사결정에 의한 수혈 거부 의사가 존재하여 무수혈 수술 동의 아래 수술을 진행 도중 과다출혈로 사망

의사는 잘못이 없다.

위법성의 본질을 결과반가치에서만 구하는 입장은 우연방위에 대해 ( )을 탈락시킨다.

위법성

피고인이 회사의 계산으로 사전투표와 직접투표를 한 주주들에게 무상으로 20만 원 상당의 상품교환권 등을 각 제공한 것은

이익공여의 죄에 해당한다. ( 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서는 것이어서 )

신문기자인 피고인이 고소인에게 2회에 걸쳐 증여세 포탈에 대한 취재를 요구하면서, 이에 응하지 않으면 자신이 취재한 내용대로 보도하겠다고 말하여 협박하였다는 취지로 피고인이 기소.

신문기자의 언행은 협박이 아니다.

처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는

특별한 규정이 있어야만 벌한다.

법령상 특별한 의무가 주어진 경우에는 위법하지 않은 선행행위로부터도 작위의무가 발생한다.

의무는 교통사고를 발생시킨 당해 차량의 운전자에게 그 사고 발생에 있어서 고의·과실 혹은 유책·위법의 유무에 관계없이 부과된 의무라고 해석함이 타당.

부작위범에서의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론,

(1)신의칙, (2)사회상규, (3)조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.

(1) 과실에 의한 부진정부작위범 성립 여부 (2) 과실에 의한 교사 성립 여부 (3) 과실에 의한 방조 성립 여부

(1) 가능 (2) 불가능 (간접정범 성립가능) (3) 불가능 (간접정범 성립가능)

(주관적 정당화 요소필요설 중) 불능미수범설은 ( )는 존재하나 ( )는 배제된다는 견해이다.

행위반가치, 결과반가치

개괄적 고의 : 인과관계의 착오가 본질적이거나 중요하다고 인정될 때에만 사실의 착오가 인정되고, 착오가 비본질적이거나 경미한 것이라면 구성요건적 고의는 조각되지 않는다.

= 1행위의 고의 미수와 2행위의 과실 >>> 기수로 봄

한의사 면허나 자격이 없는 甲이 한약재 달인 물을 처방하는 등 소위 통합의학에 기초하여 환자를 진찰하여 처방하는 행위

위법하다.

자구행위는 ( )의 침해에 대하여만 가능하고,

과거 (현재의 침해에 대하여는 정당방위가 성립한다.)

의붓아버지의 강간행위에 의하여 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 식칼로 심장을 찔러 살해한 행위

정당방위도 아니고 과잉방위도 아니다 (한도 초과)

장애미수 : 불능미수 : 중지미수 : 정당방위 : 초과 정당방위 : 불능범 :

장애미수 : 임의적 감경 불능미수 : 임의적 감면 중지미수 : 필요적 감면 정당방위 : 불가벌 초과 정당방위 : 임의적 감면 (but 야간, 흥분 등 특수상태의 초과 정당방위였다면 불가벌) 불능범 : 불가벌

야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포상태에서의 과잉 자구행위

감경하지 않는다.

청구권자로부터 자구행위의 실행을 위임받은 경우에 타인의 청구권을 위한 자구행위

가능하다.

술에 취한 상태에서 큰소리로 전화를 걸고 있는 甲을 발견하고 불심검문을 실시하였다. 甲은 운전면허증을 교부하였고, 불심검문에 항의하면서 P1에게 욕설을 하였다. 경찰관 P1은 甲을 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지한 후 체포를 시도하였다. 그런데 甲은 이에 강하게 반항하면서 P1 및 P2를 순차로 폭행하였고 이과정에서 P1에게 상해를 가하였다.

공무집행방해죄 >>> 무죄 (위법한 체포절차) 상해죄 >>> 정당방위 (위법한 체포행위에 대한 대응)

제1방위행위는 상당성이 인정되는 방위행위이고 제2방위행위는 상당성을 결여한 방위행위인 경우, 제1행위와 제2행위가 극히 짧은 시간 내에 계속하여 행하여지면

이를 전체로서 하나의 상당성이 인정되는 행위로 보아 정당방위로 여긴다.

피의자A가 경찰관甲의 총기를 빼앗으려하자, 甲은 A가 칼로 자신과 乙을 공격할 수 있다고 생각하고 乙을 구출하기 위하여 A에게 실탄을 발사하여 흉부관통상으로 A를 사망케 한 경우

정당방위이다.

억지로 키스를 하는 상대방의 혀를 깨물어 설절단상

정당방위

이미 유죄의 확정판결을 받은 경우 기대가능성

(피고인이 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도) 사실대로의 진술을 기대할 가능성이 없다고 볼 수 없다.

주관적 정당화요소 필요설에서 우연방위는

기수이다.

정당방위에서 현재성의 유무는 방위행위시가 아니라 [침해시]를 기준으로 한다.

장래의 침해를 예견하고 이를 막기 위해 방어조치를 취한 경우도 상당성이 인정되면 정당방위가 가능하다. (=강도 방지 전류장치)

토지의 사실상 지배권자가 위 토지에 철주와 철망을 설치하고 포장된 아스팔트를 걷어냄으로써 통행로로 이용하지 못하게 한 경우

위법하다. 자구행위에 해당하지 않는다.

운전자가 자신의 차를 가로막고 서서 통행을 방해하는 피해자를 향해 차를 조금씩 전진시키고 피해자가 뒤로 물러나면 다시 차를 전진시키는 방식의 운행을 반복한 경우

특수폭행죄이다.

긴급피난 [이분설]

‘생명과 신체’에 대한 긴급피난은 [책임] 조각사유이고, ‘사물’에 대한 긴급피난은 [위법성] 조각사유로 보는 견해이다.

긴급피난에 대한 학설 중 [위법성조각설]

생명과 생명의 법익이 충돌하는 경우(=이익형량이 불가능한 경우)의 불처벌 근거를 적법행위에 대한 기대불가능성에서 찾는다.

긴급피난에 대한 학설 중 책임조각설

피난행위는 정당한 제3자의 법익을 침해하는 것이기 때문에 위법하긴 하지만, 본능으로서 적법행위에 대한 [기대가능성이 없으므로] 책임이 조각된다는 견해이다.

병역기피법은 현역입영 또는 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 이에 응하지 않은 사람을 처벌함으로써, 입영기피를 억제하고 병력구성을 확보하기 위한 규정인데, 여기에서 정당한 사유는 ( )을 조각하는 사유이다.

구성요건해당성

긴급피난은 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 ( ) 수단이어야 한다. (보충성, 균형성)

유일한 (정당방위는 보충성과 균형성을 요구하지 않아서 유일한 수단일 필요없다.)

우연방위 학설 중 기수범설

구성요건적 결과가 발생한 이상 결과반가치가 인정되므로 기수범이다.

‘피해자의 승낙’에는

정당방위, 긴급피난, 자구행위에 명시되어 있는 ‘상당한 이유’라는 명문의 규정이 없다.

피고인이 피해자에게 이 사건 밍크 45마리에 관하여 자기에게 그 권리가 있다고 주장하면서 이를 가져간 데 대하여 피해자의 묵시적인 동의가 있었다면

절도죄가 아니다. [피고인의 주장이 후에 허위임이 밝혀졌더라도]

(1) 피해자의 승낙이 객관적으로 존재하지 않음에도 불구하고 행위자는 그것이 존재한다고 오신한 때에는 ( )착오의 문제가 된다. (2) 피해자 乙이 살인을 승낙하지 않았음에도 불구하고 승낙이 있다고 오인하고 甲이 그를 살해한 경우 ( )착오가 문제된다.

(1) 위법성조각사유의 전제사실에 대한, (2) 구성요건적 (승낙 살인은 어차피 그냥 처벌되므로)

회사의 임원이 임무위배행위로 재산상 이익을 취득하여 회사에 손해를 가했는데, 그 임무위배행위에 대하여 사실상 대주주의 양해를 얻은 경우

일지라도 업무상배임죄가 성립

승낙에 의한 무고

무고죄의 성립은 유효하다.

승낙의 추정은 ( )에 있어야 한다.

행위시 (사후승낙은 인정되지 않는다.)

피해자의 승낙은 ( )에 표시되어야 한다.

법익침해 이전

피고인들이 확성장치 사용, 연설회 개최, 불법행렬, 서명날인운동, 선거운동기간 전 집회 개최 등 방법으로 특정 후보자에 대한 낙선운동

위법하다. (정당행위 또는 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로도 볼 수 없다.)

문언송신금지를 명한 ｢가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣상 임시보호명령을 위반하여, 피고인이 피해자에게 문자메시지를 보냈으나 피해자가 양해 내지 승낙한 경우

정당행위로 볼 수 없다.

의료인이 아닌 자가 찜질방 내에서 부항과 부항침을 놓고 일정한 금원을 받은 행위

위법하다.

어떠한 행위가 ‘범죄구성요건에 해당하지만’ 정당행위라는 이유로 위법성이 조각된다는 것은

그 행위가 적극적으로 용인/권장된다는 의미가 아니라, 그 행위가 [처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추지 못]하였다는 것을 의미한다

A가 칼을 들고 찌르자 甲이 그 칼을 뺏어 반격을 가한 결과 A에게 상해를 입힌 경우

정당행위가 아니다......... 씨벌

수급인 소속 근로자의 쟁의행위가 도급인의 사업장에서 일어나 도급인의 형법상 보호되는 법익을 침해한 경우

위법하다. (사용자인 수급인에 대한 관계에서 쟁의 행위의 정당성을 갖추었다는 사정만으로, 사용자가 아닌 도급인에 대한 관계에서까지 법령에 의한 정당한 행위로서 법익 침해의 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다. )

의사가 모발이식시술을 하면서 이에 관하여 어느 정도 지식을 가지고 있는 간호조무사로 하여금 모발이식시술행위 중 일정 부분을 직접 하도록 맡겨둔 채 별반 관여하지 않은 경우

정당행위가 아니다.

건설업체 노조원들이 ‘임·단협 성실교섭 촉구 결의대회’를 개최하면서 ‘신고하지 아니하고’ 이동하는 중에 앞선 100여 명이 30분간에 걸쳐 편도 2차로를 모두 차지하고 삼보일배 행진을 하여 차량의 통행을 다소간 방해한 경우

정당행위이다. (사회상규에 위배되지 않는 정도라고 봄)

묵시적 동의 = ( )가 조각된다.

구성요건해당성

오인에 정당한 이유가 있는 경우 ( )가 조각된다.

위법성

‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 ( )에 의하여 이를 평가해야 한다.

초법규적인 기준

승낙을 철회한 경우에는 승낙은 더 이상 존재하지 않게 된다.

ㅇㅇ

남편을 상대로 한 제소행위에 대하여 응소하는 행위는 처의 일상가사대리권에 속한다고 할 수 [없으며],

처가 남편 명의의 항소장을 임의로 작성하여 법원에 제출한 행위는 위법하다.

정리해고 등 기업의 구조조정 실시 여부는 단체교섭 대상이 될 수 없고, 노동조합이 실시 자체를 반대하기 위해 쟁의행위에 나아가는 것은

정당성을 인정할 수 없다. (구조조정의 실시가 근로자들의 지위나 근로조건의 변경을 필연적으로 수반한다 하더라도)

간통 현장을 예상하고 그 사진을 촬영하기 위하여 상간자의 주거에 침입한 행위

위법하다.

甲이 A를 상대로 한 목재대금청구소송의 계속 중, A가 양도소득세를 포탈한 사실을 발견하고 이를 이용하여 위 목재대금을 받아내기로 마음먹고 A에게 위와 같은 비위사실을 관계기관에 진정하겠다고 말하여 이에 겁을 먹은 A로부터 목재대금을 지급하겠다는 약속을 받아낸 경우

위법하다.

점유할 권리 없는 자의 점유

일지라도 그 주거의 사실상의 평온은 보호되어야 하므로, 권리자가 건조물에 침입한 경우에도 주거침입죄가 성립한다.

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