3-1. 공소제기

91問 • 2年前

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검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에서 ‘자의적인 공소권 행사’

여기서 ‘자의적인 공소권의 행사’란 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 미필적으로나마 어떤 의도가 있어야 한다.

상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우 공소장변경 가능한지?

일단 기본적으로 알다시피 항소심에서 공소장변경이 가능하다. 위와 같이 상고심에서 파기되어 항소심으로 돌아온 경우도 공소장변경 가능하다.

포괄일죄 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 ’동일성이 인정되는 범죄사실의 전체‘에 미치므로, 공판심리 중에 그 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실이 추가로 발견된 경우에 검사는 공소장변경절차에 의하여 그 범죄사실을 공소사실로 추가할 수 있다. 그러나 공소제기된 범죄사실과 추가로 발견된 범죄사실 사이에 그 범죄사실들과 동일성이 인정되는 또 다른 범죄사실에 대한 ‘유죄의 확정판결이 있는 때’에는, 추가로 발견된 확정판결 후의 범죄사실은 공소제기된 범죄사실과 분단되어 동일성이 없는 별개의 범죄가 된다. 따라서 이때 검사는 공소장변경절차에 의하여 확정판결 후의 범죄사실을 공소사실로 추가할 수는 없고 별개의 독립된 범죄로 공소를 제기하여야 한다.

ㅇㅇ

구술에 의한 공소장변경

가능하다.

두 개 이상의 형을 병과하거나 두 개 이상의 형에서 한 개를 과할 범죄에 대한 공소시효 기간 기준

중한 형을 기준으로 함.

공소제기를 한 공소장에 일부 간인이 없는 경우

유효한 공소제기로 봐야 한다. (공소장의 형식과 내용이 연속된 것으로 일체성이 인정되고 동일한 검사가 작성했다고 인정할 수 있는 경우에는)

법원이 공소장변경을 허가하지 않은 것에 대한 불복/항고

할 수 없다. (공소사실의 동일성이 인정될지라도)

공소장변경 절차 없이도 법원이 심리·판단할 수 있는 죄가 한 개가 아니라 여러 개인 경우 법원으로서는 그 중 어느 하나를 임의로 선택할 수 있는 것이 아니라

검사에게 공소사실 및 적용법조에 관한 석명을 구하여 공소장을 보완하게 한 후, 이에 따라 심리·판단하여야 할 것이다.

법원이 공소장변경신청을 허가한 후 그 허가를 다시 취소할 수 있는지?

할 수 있다.

항소심에서 공소장변경에 의하여 단독판사의 관할사건이 합의부 관할사건으로 된 경우 ( )으로 이송한다.

관할권이있는 법원 = 고등법원

법원이 적법하게 공판의 심리를 종결하고 판결선고 기일까지 고지한 후에 이르러서 검사가 공소장변경 신청한 경우

법원이 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가할 의무는 없음.

공판개정 후 판사의 경질이 있는 경우

공판절차를 갱신하여야 한다. (판결의 선고만을 하는 경우에는 예외로 한다.)

<범죄의 증명이 없다는 이유>로 공범 중 1인이 무죄의 확정판결을 선고받은 경우 이 선고가 진범에게 미치는 효력

(기본적으로 공범의 공소시효정지는 다른 공범에게 효력이 미침) 무죄에 해당하여 이를 공범이라고 할 수 없으므로, 진범에 대한 공소시효정지의 효력이 없다.

공소제기는 ( )한 때 그 효력이 발생한다. (공소장을 송부한 때? 공소장이 법원에 도달한 때?)

공소장이 법원에 도달한 때 법원직원이 접수인을 찍은 날짜가 다르다면 공소장 제출일자를 공소제기일로 보아야 하나, 통상의 경우 공소장에 접수일로 찍혀 있는 날짜를 공소제기일로 추정된다.

우리 형사소송법은 공소시효 ( )제도만 인정할 뿐, 공소시효 ( )제도는 인정하고 있지 않다.

정지 중단

배임죄를 공소장 변경없이 횡령죄로 처벌할 수 ( ).

있다.

(1) 기수 -> 미수 : 공소장 변경 ( ) (2) 미수 -> 예비음모 : 공소장 변경 ( ) (3) 공동정범(기수) -> 방조 : 공소장 변경 ( ) (4) 단독범 -> 공동정범 : 공소장 변경 ( )

(1) 불필요 (2) 필요 (3) 불필요 (4) 불필요

방조범의 공소사실을 기재함에 있어서 그 전제가 되는 정범의 범죄구성을 충족하는 ( )을 기재하여야 한다.

구체적 사실

장물보관죄를 공소장변경없이 업무상과실 장물보관죄로 처단

할 수 없다.

실체적 경합범의 공소사실을 포괄일죄로 처벌할 수

있다.

업무상과실치사죄의 공소사실을 공소장변경없이 단순과실치사죄로 인정할 수

없다.

사실적시에의한명예훼손죄의 공소사실을 허위사실적시에 의한 명예훼손죄로 처벌할 수

없다.

반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시 철회의 효력이 공범에게도 미치는지 여부

공범에 미치지 않는다.

반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는

소극적 소송조건으로써 법원의 직권조사사항이다. (당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 원심은 이를 직권으로 조사·판단하여야 한다.)

공소제기 후에 진범이 발견된 경우

공소제기의 효력이 진범에게 미치지 않는다. (공소의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에게만 미친다.)

공범중 1인에 대한 ‘공소제기’가 다른 공범에게 효력을 미치는지 여부

효력을 미치지 않는다.

공범중 1인에 대한 ‘공소시효 정지’가 다른 공범에게도 효력이 미치는지?

미친다. (+ 재판이 확정된 때로부터 재개한다.)

범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우 공소시효 기간의 기준

적용될 가벼운 법정형이 기준이다.

범죄사실의 일부에 대한 공소의 효력은

범죄사실 전부에 미친다.

<공소취소>는 ( )으로 해야한다.

서면 + 공판정에서 하는 경우 구술로도 가능

항소심에서 공소장변경을 할 수 있는지?

할 수 있다. 상고심에서 파기되어 환송된 항소심에서도 마찬가지이다.

옳지않게 된 공소장에서의 피고인 표시에 대한 모용관계를 바로 잡지 아니한 경우

공소기각판결이다. (위법한 절차라고 봄) (피모용자의 불안정한 지위를 명확히 해소해 주어야 한다)

법원이 피고인에 대한 「상표법」위반의 공소사실을 「부정경쟁 방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」위반으로 공소장 변경을 요구하지 아니하거나, 직권으로 위「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」위반죄의 성립 여부를 판단하지 않은 것은

위법하지않다.

아동·청소년에 대한 강간·강제추행의 죄는 dna등의 과학적인 증거가 있는 때 ( )년 연장된다.

시효는 공소가 제기되면 진행이 ( )되고, ( ) 또는 ( )이 확정된 때로부터 다시 진행한다.

정지, 공소기각, 관할위반의 재판

배임죄를 공소장변경없이 횡령죄로 처벌할 수 ( ).

있다

공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때에는 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지( ).

할 수 있다

실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하는 검사의 공소장변경신청이 있는 경우

‘공소취소’로 보아 ‘공소기각결정’으로 처리를 한다. (비록 공소취소신청이라는형식을 갖추지 아니하였지만)

공소취소는 ( )까지 할 수 있다.

제1심판결의 ‘선고’ 전

공소취소의 사유

법률상 제한이 없다.

공소장이 변경된 경우, 당초의 공소내용은 굳이 형식적/실체적 판단할 필요없다.

공소장에 기재된 부분만이 현실적인 심판대상이다.

전자적 형태의 문서 저장매체 자체를 서면인 공소장에 첨부하여 제출한 경우에는,

서면에 기재된 부분에 한하여 적법하게 공소가 제기된 것으로 보아야 한다. (엄격한 서면주의)

A죄의 공소시효가 완성된 경우, 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 B죄의 공소시효

영향을 받지 않는다. A죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 B죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.

(1) 수개의 범죄사실, 적용법조에 대하여 순위를 정하냐 선순위의 범죄사실이나 적용법조가 인정되지 않는 경우 후순위의 범죄사실이나 적용법조에 대하여 적용할 것을 심판을 구하는 취지. (2) 심판의 순서를 정하지 않고, 어느 것을 법원이 선택해도 좋다는 취지로 기재하는 것을 의미.

예비적 기재, 택일적 기재

공소장에 기타 구속에 관한 서류를 첨부한 경우

공소장일본주의 위반이 아니다.

검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성의 범위 안에 있는 것이라면 법원은 이를 허가( ).

‘해야한다.’

공소취소 후 재공소하려면

다른 중요한 증거를 발견한 경우

범행시기로 기재된 ‘2010. 11.경’ 마약 투약

공소내용이 특정되었다고 볼 수 없다.

공소장 변경이 있는 경우 공소시효 기간의 기준

공소제기시(=당초의 공소제기 시)를 기준으로 판단할 것

사기죄에 있어서 여러 사람의 피해자에 대하여 따로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우,

각 피해자별 피해액을 특정할 수 있도록 기재하여야 한다.

약식절차나 즉결심판절차에서는 ( )가 적용되지 않는다.

공소장일본주의

공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정된 후 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 있었던 경우 다른 공범자에 대한 공소시효는

정지함이 없이 계속 진행한다.

이중기소에 대해 법원은

공소기각판결 해야한다.

포괄일죄 공소장 기재시 포괄일죄를 이루는 개개의 범죄사실이 모두 특정되도록 기재해야하는가?

개개의 범죄사실이 모두 특정되도록 기재할 필요는 없다.

결과적 가중범의 공소시효 기산점

기본범죄행위가 종료된 시점이 아니라, 중한 결과가 발생한 시점부터 공소시효가 진행

포괄일죄를 공소장변경없이 실체적경합관계로 인정할 수

있다.

강제추행을 공소장변경없이 업무상 위력 등에 의한 추행으로 처벌할 수

있다.

소송사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경의 허가에 관한 결정에 대한 항고

할 수 없다. (판결전의 소송절차에 관한 결정)

저작재산권 침해행위에 각 저작물의 저작재산권자가 누구인지 특정되어 있지 않은 경우 공소사실의 특정 여부

공소사실이 특정된 것으로 본다.

선거범죄에 대한 공소시효의 기산일은

당내경선의 투표일이 아니라 ‘그 선거범죄와 직접 관련된’ 공직선거의 투표일이다.

가격담합의 공소시효 기간 기산점

담합이 있었던 날이 아니라 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날

공소취소는 ( ) 전까지 가능하다,

제1심 판결 선고

검사의 공소장변경허가신청이 있는 경우 : 법원은 ( )에게 공소장변경허가신청서 부본을 송달하여야 한다.

피고인 ‘또는’ 변호인

선거일까지 발생한 범죄의 공소시효 기산일인 ‘선거일 후’ 해석

'선거일 당일’이 아니라 ‘선거일 다음 날’이라고 해석해야한다.

공동정범으로 기소된 내용을 공소장변경없이 방조로 변경할 수

있다.

약식명령에 대해 정식재판을 신청한 경우 검사가 법정형에 징역형만 있는 범죄로 공소장을 변경할 수 있다.

ㅇㅇ

공소장부본의 송달 : 공소의 제기가 있는 때에는 지체없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다 단, 제1회 공판기일 ( )일 전까지 송달하여야 한다.

세무공무원 등의 고발에 따른 「조세범 처벌법」 위반 사건에 대하여 검사가 불기소처분을 하였다가 나중에 공소를 제기하는 경우 세무공무원 등의 새로운 고발이 필요한지

필요없다.

면소, 공소기각(판결, 결정)의 경우애도 무죄추정의 원칙이 유지된다.

유죄 판결이 확정될 때까지 무죄로 추정해야한다.

피고인들이 불특정 다수 인터넷 이용자들의 컴퓨터에 자신들의 프로그램을 설치하여 경쟁업체 프로그램이 정상적으로 사용되거나 설치되지 못하도록 함으로써 인터넷 이용자들의 인터넷 이용에 관한 업무를 방해하였다고 하여 ‘컴퓨터 등 장애 업무방해’로 기소된 사안에서, 공소장 기재만으로는 업무 주체인 피해자와 방해된 업무 내용을 알 수 없다면 공소사실이 특정되지 않은 것이다

ㅇㅇ

[범죄의 직접적인 동기가 아닌 경우]에도 동기의 기재는 공소장의 효력에 영향을 미치지 아니한다.

= 공소장일본주의 위반이 아니다.

검사가 불기소 또는 타관송치의 처분을 한 때에는

피의자에게 즉시 그 취지를 통지하여야 한다.

함정수사는 위법하고, 이러한 [함정수사에 기한 공소제기] 또한 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이다,

ㅇㅇ

공소장에 검사의 간인이 없더라도 그 공소장의 형식과 내용이 연속된 것으로 일체성이 인정되고 동일한 검사가 작성하였다고 인정되면 효력이 있다.

ㅇㅇ

공소제기한 후 내용을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였으나 불허되자 그 자리에서 이 공소장변경 허가신청서를 공소장에 갈음하는 것으로 구두진술한 경우

그 절차는 위법하다. 피고인과 변호인이 그에 대하여 이의를 제기하지 않았다고 하여도 그 하자가 치유되지는 않는다.

공소사실의 예비적 기재는 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 경우에는 허용되지 않는다.

<혼동 주의> 동일성이 인정되는 범위 내에서는 물론 범죄사실 상호간에 범죄의 일시, 장소, 수단 및 객체 등이 달라서 수개의 범죄사실로 인정되는 경우에도 수개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다

공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고 금품을 교부받아 사기죄와 「변호사법」 제111조 위반죄가 성립하고 두 죄가 상상적 경합관계에 있는 경우, 법원이 [공소장변경절차를 거치지 아니하고 다른 죄로 바꾸어 인정하거나 다른 죄를 추가로 인정하는 것은] 불고불리 원칙에 위배된다.

ㅇㅇ

공소장변경의 허가에 관한 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정이므로 위법사유가 있는 경우 공소장변경허가를 한 [법원이 스스로 이를 취소할 수 있다.] (그 결정에 대해 독립하여 항고할 수 없고 그 결정을 함에 있어서 저지른 위법이 판결에 영향을 미친 경우에 한해 그 판결에 대해 상소를 제기할 수 있을 뿐이다.)

ㅇㅇ

방조범의 공소사실을 기재함에 있어서는 방조사실뿐만 아니라 그 전제가 되는 정범의 범죄구성을 충족하는 구체적 사실까지 기재하여야 한다.

ㅇㅇ

공소장변경허가신청서가 제출된 경우에 법원은 그 부본을 ( )에게 즉시 송달하여야 한다.

피고인 ’또는‘ 변호인

@@@@@ 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에도 공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경을 허용하여 이를 심판대상으로 삼을 수 있다.

ㅇㅇ

법원이 피고인에 대한 공소장 부본이 송달되지 않아서 공시송달의 방법으로 피고인을 소환하였고 피고인이 출석하지 않은 상태에서 피고인의 진술 없이 공판절차를 진행하고 판결을 선고한 경우

피고인의 주거 등을 파악하기 위하여 필요한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 위법하다.

약속어음거래에서 백지식 배서나 교부에 의한 양도를 한 경우 위조유가증권행사죄의 범죄사실에 어음거래의 상대방이나 이로 인한 피해자가 성명불상자로만 표시되어 있다 하여도 공소사실이 특정되었다고 볼 수 있다.

ㅇㅇ

@@@@@ 예비적·택일적 기재의 경우 모두 무죄를 선고하는 때에는, 판결주문에서 1개의 무죄판결을 선고하면 되지만, 판결이유에서는 모두 판단해야 한다.

ㅇㅇ

@@@ 공소제기 후에는 공소사실의 동일성이 인정된다면 공소장의 공소사실과 적용 법조를 예비적·택일적으로 변경할 수 있다.

ㅇㅇ

@ 검사가 공소장을 제출하지 아니하고서 행한 공소제기

무효이며, 추완도 허용되지 않는다.

피고인은 2000. 11. 2.경부터 2001. 7. 2.경까지 사이에 인천 이하 불상지에서 향정신성 의약품인 메스암페타민 불상량을 불상의 방법으로 수 회 투약하였다.'는 공소사실

특정되었다고 볼 수 없다.

@ 주위적·예비적 공소사실의 일부에 대한 상소제기의 효력은 나머지 공소사실 부분에 대하여도 미치는 것이고, 동일한 사실관계에 대하여 서로 양립할 수 없는 적용법조의 적용을 주위적·예비적으로 구하는 경우에는 예비적 공소사실만 유죄로 인정되고 그 부분에 대하여 피고인만 상소하였다고 하더라도 주위적 공소사실까지 함께 상소심의 심판대상에 포함된다.

ㅇㅇ

검사의 불기소처분에는 확정재판에 있어서의 확정력과 같은 효력이 없어 일단 불기소처분이 있더라도 공소시효가 완성되기 전이면 언제라도 공소를 제기할 수 있다.

ㅇㅇ

공소사실의 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있으나 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 공소사실을 특정할 수 있는 경우

적법한 공소제기이다.

참고인에 대하여 허위진술을 하여 달라고 요구하면서 이에 불응하면 어떠한 위해를 가할 듯한 태세를 보여 외포케 하여 참고인을 협박하였다는 공소사실과 위와 같이 협박하여 겁을 먹은 참고인으로 하여금 허위로 진술케 함으로써 수사기관에 검거되어 신병이 확보된 채 조사 를 받고 있던 자를 증거불충분으로 풀려나게 하여 도피케 하였다는 공소사실간에 서로 동일성을 인정할 수 있다.

ㅇㅇ

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정신차려이각박한세상에서 · 100問 · 2年前

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