보전처분의 취소 - 일반, 제소기간 도과

20問 • 1年前

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일반 1. 가압류ㆍ가처분 등 보전소송사건을 수임받은 소송대리인의 소송대리권은 본안의 제소명령을 신청하거나, 상대방의 신청으로 발하여진 제소명령결정을 송달받을 권한에까지 미친다.

일반 2. 가처분신청 절차에서 이루어진 선정행위의 효력은 그에 기한 제소명령신청 사건과 가처분결정취소신청 사건에도 그 선정의 효력이 미친다.

일반 3. 보전처분의 채무자가 보전처분의 목적물을 타에 양도한 후에는 취소신청을 하지 못한다.

일반 4. 법인 등 단체의 대표자를 피신청인으로 하여 그 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분이 있은 경우 그 후 사정변경이 있으면 그 가처분에 의하여 직무집행이 정지된 대표자는 그 가처분의 취소신청을 할 수 있다.

일반 5. 법인 등 단체의 대표자 및 이사 등을 피신청인으로 하여 그 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분이 있은 경우 그 후 사정변경이 있으면 그 가처분에 의하여 직무집행이 정지된 대표자 등이 그 가처분의 취소신청을 할 수 있고, 이 경우 종전의 대표자 등이 사임하고 새로 대표자가 선임되었다면 법인 등도 그 가처분취소신청을 할 수 있다.

일반 6. 가처분이 집행된 후에 그 가처분 목적물을 양수한 사람은 사정변경으로 인한 가처분결정의 취소 신청을 할 수 있는 신청인적격이 있다.

일반 7. 신탁법상의 신탁 해지로 신탁재산인 부동산의 소유권을 다시 이전받은 위탁자는 수탁자를 채무자로 한 가처분결정에 관하여 사정변경으로 인한 취소 신청을 할 수 있는 신청인적격을 가진다.

일반 8. 가압류ㆍ가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 제소기간의 도과에 의한 가압류ㆍ가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리 또는 사정변경에 따른 가압류ㆍ가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리다.

일반 9. 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분의 제3채무자도 가처분에 대한 본안제소명령의 신청권이 있다.

일반 10. 보전처분이 본집행으로 이전되어 강제집행이 이루어진 경우에도 보전처분의 취소를 구할 이익이 있다.

제소기간 도과 1. 민사집행법 제14조는 집행절차에 관하여 적용되는 규정으로서 보전처분에 대한 제소명령절차는 집행에 관한 절차가 아니므로, 제소명령의 송달에 관해서는 민사집행법 제14조가 적용될 여지가 없다.

제소기간 도과 2. 제소명령 후 가압류결정의 청구채권을 갑에게 양도한 을이 채무자 병에게 채권양도 사실을 내용증명우편으로 통지하였으나 병이 이를 수령하지 못하였는데, 갑이 제소기간 내에 병을 상대로 본안의 소를 제기하고 제소신고서를 제출한 사안에서, 갑이 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였더라도 제소명령의 지위를 승계하고, 제소명령에서 정한 기간 내에 병을 상대로 본안의 소를 제기하고 소장접수증명서를 첨부한 제소신고서를 제출한 이상 제소명령을 준수하였다고 봄이 타당하다.

제소기간 도과 3. 제소명령에 정하여진 기간 이내에 본안의 소를 제기하지 아니하거나 본안의 소가 계속되고 있지 아니한 때는 물론이고 정하여진 기간 이내에 본안의 소가 제기되었거나 이미 소를 제기하여 계속되고 있었음에도 불구하고 채권자가 그러한 사실을 증명하는 서류를 기간 이내에 법원에 제출하지 아니한 경우에도 법원은 가압류명령을 취소하여야 한다.

제소기간 도과 4. 가압류결정에 대한 제소명령에 응하여 제기한 본안의 소를 각하한 판결이나 중재절차를 종료한 선언의 당부는 당해 절차에서 판단되어야 할 것이고, 제소기간의 도과 여부를 심리하는 법원이 그 당부에 관하여 심리ㆍ판단할 수 있는 것이 아니므로, 그 판결이나 중재절차에 위법이 있다 하더라도 위 가압류결정에 대한 제소명령기간의 도과 여부를 판단함에 있어서는 아무런 영향도 미칠 수 없다.

제소기간 도과 5. 본안의 제소명령을 받은 가압류채권자가 가압류의 피보전채권 중 일부 채권액에 대하여 제소명령에 정하여진 기간 내에 본안의 소를 제기하고 나머지 채권액에 대하여는 그 기간이 지난 뒤에 청구 취지 확장의 방법으로 본안의 소를 추가로 제기한 경우, 위 청구 취지의 확장 부분도 제소명령을 준수한 것으로 보아야 한다.

미수록 1. 채권자는 제소명령의 내용이 부당하더라도 항고를 할 수 없고, 뒤에 제소기간 경과로 인한 보전처분취소결정이 발령되면 이에 대하여 민사소송법상 즉시항고를 하여 그 절차에서 제소명령의 당부를 다투면 족하다.

미수록 2. 보전처분에 대한 제소명령절차는 집행에 관한 절차가 아니므로, 제소명령 불이행을 이유로 한 보전처분 취소결정은 민사집행법 제15조의 '집행절차에 관한 집행법원의 재판'에 해당한다고 볼 수는 없고, 따라서 그에 대한 즉시항고에 관해서는 민사집행법 제15조가 아니라 민사소송법상 즉시항고에 관한 규정이 적용된다.

미수록 3. 제소기간의 도과 여부를 판단함에 있어서 제소명령에 응하여 채권자가 제기한 본안의 소송이나 중재판정절차가 취하되거나 당사자의 불출석으로 인하여 취하간주 또는 종료선언되거나 소송요건의 흠결을 이유로 한 소각하 판결이 확정되었을 때에는 본안의 소 제기나 중재신청을 하지 아니한 것과 같이 보아야 할 것이다.

미수록 4. 본안의 제소명령을 받은 가압류채권자가 제소명령에 정하여진 기간 내에 본안의 소를 제기하였다가 그 기간이 지난 뒤에 청구기초의 동일성이 인정되는 별소를 제기하고 위 소를 취하한 경우, 가압류명령은 취소하여야 한다.

미수록 5. 수필의 토지를 대상으로 하는 처분금지가처분결정에 대한 제소명령이 그 중 어느 부분에 대한 것인지 특정되지 아니하였더라도, 채무자가 그 중 일부 토지에 대해서만 제소명령 불응을 이유로 한 가처분취소를 신청하였다면 위 제소명령은 그 일부 토지에 대해서만 효력이 있다.

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