6. 정범과 공범론 2

45問 • 1年前

問題一覧

농업협동조합법 제50조제2항 소정의 호별방문죄는 ‘임원이 되고자 하는 자’라는 신분자가 스스로 호별방문을 한 경우만을 처벌하는 것으로 보아야 하나, 신분자가 비신분자와 통모하였거나 신분자가 비신분자를 시켜 방문케 하였다면, 비신분자만이 호별방문을 한 경우 비신분자를 신분자와 같은 죄로 의율하여 처벌할 수

없다.

모해위증죄에서 모해의 목적은 신분 관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에

해당한다.

甲이 A를 모해할 목적으로 그러한 목적이 없는 乙에게 위증을 교사한 경우, 甲은 형법 제33조 ( )의 규정에 의하여 ( )의 교사범으로 처벌된다.

* 단서, 모해위증죄 (甲이 A를 모해할 목적으로 乙에게 위증을 교사한 이상, 가사 정범인 乙에게 모해의 목적이 없었다고 하더라도 모해위증교사죄 성립.)

변호사 甲이 변호사 아닌 乙에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여한 경우 변호사를

처벌할 수 없다. (처벌하는 규정이 없어서 형법 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로서 처벌할 수는 없다.) --- 비교) 면허 있는 의료인이 면허 없는 자의 의료행위에 공모하여 가공한 경우 = 무면허의료행위죄의 공동정범

甲이 친구 乙을 교사하여 乙의 부모님의 지갑을 가져오게 한 경우 갑 을 처벌

갑 : 절도죄의 교사범 (을이 처벌을 받지않더라도) 을 : 처벌 불가 (친족상도례)

물건의 소유자가 아닌 사람은 형법 제33조 ( )에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 ( )이 될 수 있을 뿐이다. (그러나 권리행사방해죄의 공범으로 기소된 물건의 소유자에게 고의가 없는 등으로 범죄가 성립하지 않는다면 공동정범이 성립할 여지가 없다.)

* 본문 공범

이미 흉기휴대특수강도를 결심하고 있는 乙을 설득하여 그로 하여금 단순강도를 범하도록 한 경우 甲은 단순강도죄의 교사범으로 처벌할 수

없다. (중한 범죄를 결심한 자에게 경한 범죄를 실행하도록 한 경우에는 교사가 성립할 수 없다.)

甲은 乙에게 A의 도자기를 강취해 올 것을 교사하였다. 乙은 이를 승낙하였으나 실행의 착수를 하지 않고 차일피일 미루고 있었다. 이에 甲은 A의 도자기를 관리, 보관하고 있던 丙에게 사례금을 주면서 A의 도자기를 자신에게 넘기라고 교사하자, 이를 승낙한 丙은 A의 도자기를 甲에게 가져다주었다. 이 사례에서, 丙에게서 도자기를 넘겨받은 甲에게 장물취득죄가

성립한다. (횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립된다.)

교사범이 성립하기 위해서 정범의 실행행위가

있어야 한다. (실행이 없는 경우 = 교사의 예비음모)

편면적 공동정범

노인정 (공동가공의 의사가 없으므로) --- 편면적 방조 = 가능

자신들이 개설한 인터넷 사이트를 통해 회원들로 하여금 음란한 동영상을 게시하도록 하고 다른 회원들로 하여금 이를 다운받을 수 있도록 하는 방법으로 정보통신망을 통한 음란한 영상의 배포․전시를 방조한 행위가 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 이루어졌고 피해법익도 동일한 경우, 방조행위는 ( ) 관계에 있다.

포괄일죄

[공범의 종속성] 공범독립성설

의의 : 방조행위와 정범의 실행행위 사이에 ‘인과관계가 필요하지 않다’는 견해 (= 피교사자가 실행의 착수로 나아가지 않아도 교사범을 미수로 처벌) (= 교사를 한 것을 실행의 착수로 보겠다.) (= 예비음모가 아니라 미수로 처벌한다.) 비판 : 기도된 방조의 가벌성을 인정하기 때문에 방조범의 처벌범위가 부당하게 확대된다는 비판

도박의 습벽이 있는 甲이 도박의 습벽이 없는 A의 도박행위를 방조한 경우 甲에게는 ( )의 방조범이 성립한다.

상습도박죄 (상습성은 행위의 속성이 아니라 행위자의 속성)

부작위에 의한 방조가 성립하려면 방조자의 ( )가 인정되어야 한다.

보증인 ’지위‘

부작위에 의한 방조 부작위범의 공동정범

* 성립한다. (부작위에 의한 방조가 성립하려면 방조자의 보증인 지위가 인정되어야 한다.) 성립한다. (다수의 부작위범에게 ‘공통된 의무’가 부여되어있고 ‘그 의무를 공통으로 이행’할 수 있을때)

간호보조원의 무면허 진료행위 후에 이를 의사가 진료부에 기재하는 행위는 진료종료 후의 사후행위로 볼 수

없다. (= 방조범이다.)

甲이 사기 범행에 이용되리라는 사정을 알고서도 A에게 자신의 명의로 된 은행 예금계좌의 접근매체를 양도함으로써 A가 B를 속여 B로 하여금 현금을 위 계좌로 송금하게 한 경우 갑은 사기죄의 ( ).

방조범

방조예비죄

성립불가 (= 예비의 방조 = 방조를 했으나 정범이 실행의 착수에 이르지 않은 경우) (예비의 공동정범은 성립 가능)

피교사자가 교사자의 교사내용과 전혀 다른 범죄를 실현한 경우 교사범이 성립하지 않는다는 견해에 따르면, 甲이 乙에게 A에 대한 강간을 교사하였는데 乙이 강도를 한 경우 甲 처벌

강간죄의 예비음모

교사자의 피교사자에 대한 교사행위는 명시적이고 직접적인 방법에 의할 필요가

없다. (정범의 범죄를 결의하게 할 수 있는 것이면 그 수단에는 제한이 없다.)

교사범이 성립함에는 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제 요건이 되는데,

이는 공범의 종속성에 연유하는 당연한 귀결이다.

방조자의 인식과 정범의 실행간에 착오가 있고 양자의 구성요건을 달리한 경우, 그 구성요건이 중첩되는 부분이 아닌 정범의 초과부분에 대해서 방조자의 죄책을

지지않는다. (중복되는 한도내에서만 방조자의 죄책을 인정한다.)

甲이 乙에게 평소 사용하는 칼로 A의 다리를 못 쓰게 하라고 교사하여 乙이 칼로 A의 허벅지 등을 20여 회 힘껏 찔러 과다출혈로 사망에 이른 경우 갑 처벌

상해치사죄의 교사범 (교사자는 피교사자의 실행과 동일한 형으로 처벌한다.) (사망까지 예견할 수 있었다고 봄.)

종범에 대한 선고형이 정범보다 가볍지 않은 경우

적법하다. (선고형은 괜찮아, 법정형만 안 넘어가면 돼) 형법 제32조 제2항은 “종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 감경한다는 것은 법정형을 정범보다 감경한다는 것이지 선고형을 감경한다는 것이 아니다.

甲은 오토바이 판매점을 경영하는 자로서 乙에게 '오토바이를 훔쳐 오라. 그리하면 장물은 내가 사 주겠다.'라고 말하여 乙은 인근에서 오토바이를 절취한 경우 공동가공의 의사가

없다. 절도죄의 공동정범이 아니다.

공동정범의 공동가공의 의사가 행위자 일방의 가공의사만으로 인정될 수

없다. (편면적 공동정범은 인정하지 않는다는 취지)

판례는 ( )공동설의 입장에서 과실범의 공동정범을 인정하고 있다

행위

공무원이 아닌 자는 수뢰죄의 공동정범이 될 수

있다. (공무원이 아닌 사람이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있다.) --- 비교) 허위공문서작성죄에서 공무원 아닌 자는 간접정범이 될 수 없고, 같이 행한 경우애 한하여 공동정범이 될 수 있다.

피고인이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여 죄책을

부담한다.

판례는 최근에 “공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 그가 단순히 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하여야 한다”고 하여 공모공동정범의 성립범위를 ( )하는 경향을 보이고 있다.

제한

승계적 공동정범은 그 범행에 가담할 때에 이미 종전의 범행을 알았다면 자신이 가담하기 이전에 타인이 행한 부분에 대하여 책임을

지지 않는다. 승계적 공동정범 = 포괄일죄 도중 합류한 자 (합류 이후의 범죄에 대해서만 죄책을 진다.)

직무수행 중에 있는 다른 공무원이 직무수행을 거부하여 직무유기죄가 성립하는 경우, 병가 중인 공무원이 이에 가담하면 직무유기죄의 공동정범이 될 수

있다.

공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람이 위 요건을 충족한 경우 공모공동정범으로서의 죄책을

진다.

甲이 乙과 공동으로 A의 권리행사를 방해한 혐의로 기소되었으나 물건의 소유자인 乙에게 고의가 없는 등으로 범죄가 성립하지 않는 경우 甲에게 권리행사방해죄의 공동정범이 성립할 수

없다.

피해자 A가 승용차를 구입하고 다만 장애인에 대한 면세 혜택 등의 적용을 받기 위해 甲의 어머니인 乙의 명의를 빌려 등록하였는데, 甲이 乙로부터 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 乙의 인감증명 등을 교부받은 뒤 甲이 승용차를 피해자 A 몰래 가져간 경우 갑과 을 처벌 절도죄 성립 여부 사기죄 성립 여부

절도죄의 공동정범 (* 명의신탁 사실과 관련하여 신의칙상 고지의무가 있다거나 기망행위가 있었다고 볼 수도 없어서 사기죄는 성립하지 않는다.)

면허 있는 의료인이 면허 없는 자의 의료행위에 공모하여 가공한 경우 무면허의료행위죄의

공동정범

2인 이상이 상호 의사연락하에 과실행위를 함으로써 범죄가 되는 결과를 발생케 한 경우

과실범의 공동정범 (공동범은 고의/과실을 불문하고 성립한다.) 추가) 행위공동설(판례)에서 과실범의 공동정범을 인정한다.

기도된 방조의 가벌성을 인정하기 때문에 방조범의 처벌범위가 부당하게 확대된다는 비판이 있다.

공범독립성설 (= 피교사자가 실행의 착수에 이르지 않았어도 교사자를 미수로 처벌한다.)

자수범에서 간접정범이 성립할 수

없다. (정을 모르는 수표발행자에게 허위의 분실신고를 하도록 교사한 자 => 부정수표단속법상 허위신고죄의 간접정범으로 처벌할 수 없다.)

인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의하여 피해자를 구금한 경우 감금죄의

간접정범 (= 직권남용감금죄) (감금죄도 간접정범 형태로 행할 수 있다.)

정을 모르는 수표발행자에게 허위의 분실신고를 하도록 교사한 자는 부정수표단속법상 허위신고죄의 간접정범으로 처벌할 수

없다. (* 자수범은 간접정범이 성립할 수 없다.)

유가증권변조죄에서의 변조는 권한 없는 자가 진정으로 성립된 유가증권의 내용에 그 동일성을 ( ) 변경을 가하는 것으로서, 간접정범의 형태로 행해질 수 ( ).

해하지 않을 정도로, 있다. --- 동일성을 해할 정도의 변경을 가한 경우에는 '위조'에 해당한다.

자기에게 유리한 판결을 얻기 위해 증거가 조작되어 있다는 점을 알지 못하는 제3자를 이용하여 그를 소송의 당사자가 되게 하고 법원을 기망하여 소송 상대방의 재물을 취득한 경우 소송사기죄가

성립한다.

[공범의 종속성] 공범종속성설 (판례)

의의 : 정범의 행동이 구성요건에 해당하면 종범이 성립한다. 교사자의 교사행위가 있었고 피교사자의 범죄실행이 없었다면 교사한 범죄의 예비음모로 처벌한다.

합동범이 성립하기 위하여는 ( ) 요건으로서의 공모와 ( ) 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 한다. 그 실행행위에 있어서 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 ( ). 공동정범이 성립하기 위하여는 ( ) 요건으로서 공동가공의 의사와 ( ) 요건으로서의 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이 필요하다.

주관적, 객관적 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 되는 것이다. 주관적, 객관적 --- 공주로 외우자 (공모 - 주관적 / 공동가공의 의사 - 주관적)

2. 수사

최성욱 · 67問 · 1年前

2. 수사