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3. 위법성론
  • 최성욱

  • 問題数 61 • 3/30/2024

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  • 1

    위법성 판단에 행위반가치와 결과반가치가 모두 요구된다고 보는 이원적ㆍ인적 불법론의 입장에서는 주관적 정당화요소가 결여된 경우 ( )이/가 부정되므로 불능미수가 된다고 본다.

    결과반가치

  • 2

    [우연방위] 주관적 정당화 요소 불요설 : ( )이/가 조각되어 무죄이다.

    위법성 (행동이 나빴어도 결과만 좋으면 된다.)

  • 3

    현실적으로 존재하지 않는 형벌법규를 존재하는 것으로 오인하고 행위한 경우

    환각범 (= 불가벌, 불능미수로도 처벌 불가)

  • 4

    1. 타인의 청구권을 보전하기 위한 자구행위 2. 청구권자로부터 자구행위의 실행을 위임받은 경우

    x o

  • 5

    과잉 정당방위 (과잉방위) : :

    임의적 감면 불가벌 (야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 한 경우) --- 비교) 과잉 자구행위는 성립 자체가 불가

  • 6

    과잉 정당방위 과잉 자구행위

    인정 (임의적 감면) (야간 등 불안 상태에서는 불가벌) 노인정

  • 7

    제1방위행위는 상당성이 인정되는 방위행위이고 제2방위행위는 상당성을 결여한 방위행위인 경우, 제1행위와 제2행위가 극히 짧은 시간 내에 계속하여 행하여진 경우 이를 전체로서 하나의 행위로 볼 수

    있다.

  • 8

    위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위

    불가능 (정당방위 : 부정 대 정) (자구행위 : 부정/정 상관 x)

  • 9

    주민들이 농기계 등으로 그 주변의 농경지나 임야에 통행하기 위해 이용하는 자신 소유의 도로에 깊이 1 m 정도의 구덩이를 판 행위

    위법하다.

  • 10

    자기의 생명에 대한 현재의 위난을 피하기 위하여 타인의 생명을 침해하는 행위를 긴급피난으로서 위법성을 조각할 수

    없다. (생명 대 생명은 교량할 수 있는 법익이 아니다.)

  • 11

    긴급피난에 해당하려면 피난행위가 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단일 필요가

    있다. (긴급성, 보충성 그거)

  • 12

    [긴급피난] 책임조각설

    의의 : 피난행위가 정당한 제3자의 법익을 침해하는 것이기 때문에 위법하긴 하지만, 자기유지의 ’본능‘으로서 <적법행위에 대한 기대가능성>이 없으므로 책임이 조각된다는 견해. 비판 : <타인을 위한 긴급피난>의 불처벌 근거를 기대불가능성 만으로 설명하기 적합하지 않다.

  • 13

    [긴급피난] 위법성조각설

    위법성조각설 = 우월성 / 기대불가능성 책임조각설 = 위법하긴 하지만 자기유지의 본능에 의한 기대불가능성 --- 이익형량이 가능한 경우(생명 vs 재산) : 피난으로 침해된 이익보다 보호받는 이익의 [우월성]이 인정되므로 위법성을 조각한다. (우 - 위) 이익형량이 불가능한 경우(생명 vs 생명) : 불처벌 근거를 적법행위에 대한 [기대가능성]이 없다는 점에서 찾는다. 비판 : 자기에게 닥친, 불법하지 아니한 위난을 [타인에게 전가]시켜 같은 가치의 법익을 침해하는 행위가 사회윤리적 규범에 반하는 것이므로 위법하다는 견해

  • 14

    [긴급피난] 이분설

    정당화적 긴급피난(우월적 이익) : 생명 vs 재산 = 생명, [위법성] 조각사유 면책적 긴급피난(법적 동가치성) : 생명 vs 생명 = 비교 불가, [책임] 조각사유 -- 이분설에서는 형법 제22조 제1항을 정당화적(위법조각적) 긴급피난의 근거로 파악하고 있다. (22조 1항 : 정당한 사유가 있는 긴급피난은 벌하지 않는다.) --- 위법성조각설 생명 vs 생명 : 기대불가능성 생명 vs 재산 : 우월성

  • 15

    ( )과/와 달리 ( )는 긴급성, 보충성, 균형성을 요한다.

    정당[방]위 긴급피난 (위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 한다.) --- 비교) 정당[행]위를 인정하려면 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 법익균형성, 긴급성, 그 행위의 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.

  • 16

    ( )에서는 형법 제22조 제1항을 정당화적(위법조각적) 긴급피난의 근거로 파악하고 있다.

    이분설 --- 생명vs생명(법적 동가치성) : 면책적 긴급피난, <책임> 조각 생명vs재산(우월적 이익) : 정당화적 긴급피난, <위법성> 조각

  • 17

    소유자를 대신하여 인근 상가의 통행로로 이용되고 있는 토지를 관리하는 자가 그 토지에 철주와 철망을 설치하고 포장된 아스팔트를 걷어냄으로써 통행로로 이용하지 못하게 하였는데, 상가건물의 일부가 불법건축물인 경우 관리자의 행동을 자구행위로 볼 수

    없다. --- 상가건물의 일부가 불법건축물일지라도 자구행위로 볼 수 없다. (= 일반교통방해죄가 성립한다.)

  • 18

    甲은 강도침입을 막기 위하여 미리 전류장치를 해 놓았고, 그 이후 강도가 침입하다가 그 전류장치를 만져서 상해를 입은 경우

    적법하다. (정당방위이다.)

  • 19

    [우연방위] 주관적 정당화 요소 불요설 : ( )이/가 조각되어 무죄이다.

    위법성 행위자의 주관이 나쁠지언정 결과가 좋으면 불법하지 않다. (결과의 좋고/나쁘고만 따지겠다. = * 결과반가치론)

  • 20

    [우연방위] 주관적 정당화 요소 필요설에서 우연방위는 ( )이다.

    기수 (정당방위x) * = 그 자를 향해 직접 긴급피난/정당방위가 [가능하다.] 정당방위가 성립하기 위해서는 정당방위를 한다는 '의사'가 필요하다. (우연히 결과가 좋은 건 알 바 아니고, 행동(행실)이 좋아야 한다.)

  • 21

    [위전착] 처음부터 구성요건에 해당하지만 위법성이 조각되는 행위의 가치차이를 무시한다는 비판이 있다.

    소구표

  • 22

    피고인이 피해자로부터 뺨을 맞고 손톱깎이 칼에 찔려 1 cm 정도의 상처를 입게 되자 20 cm의 과도로 피고인의 복부를 찌른 경우

    위법하다.

  • 23

    어떠한 물건에 대하여 자기에게 그 권리가 있다고 주장하면서 이를 가져간 데 대하여 피해자의 묵시적인 동의가 있었으나 위 주장이 후에 허위임이 밝혀진 경우 절도죄가

    성립하지 않는다.

  • 24

    피해자의 승낙이 객관적으로 존재하지 않음에도 불구하고 행위자는 그것이 존재한다고 오신한 때에는 ( )의 문제가 된다.

    위전착 --- 비교) 승낙에 의한 살인 = 구성요건적 착오

  • 25

    회사의 임원이 임무위배행위로 재산상 이익을 취득하여 회사에 손해를 가한 것에 대하여, 그 임무위배행위에 대하여 사실상 대주주의 양해를 얻은 경우

    위법하다.

  • 26

    진단상 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 내용을 설명받지 못하였으나 피해자로부터 수술승낙을 받은 경우 그 승낙은

    위법하다. (그 승낙은 무효이다.)

  • 27

    사문서위조죄나 공정증서원본불실기재죄가 성립한 이후 피해자의 동의 등으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 된 경우

    죄 성립 이후의 추완은 영향을 미치지 않음. (= 여전히 위법상태는 유지)

  • 28

    사문서를 수정할 당시 명의자가 현실적으로 승낙하지 않았으나, 설령 명의자가 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 사문서변조죄가

    성립하지 않는다.

  • 29

    ( )세 미만 미성년자에 대한 간음죄는 폭행이나 협박의 방법에 의하지 않고, 피해자인 미성년자의 승낙이 있더라도 성립한다.

    13 (피해자) 비교) 14세되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다. (가해자)

  • 30

    피무고인이 무고사실에 대하여 승낙한 경우 무고죄가

    성립한다. --- 승낙무고 = 무고죄 성립 자기무고 = 무고죄 미성립

  • 31

    피해자 乙이 살인을 승낙하지 않았음에도 불구하고 승낙이 있다고 오인하고 甲이 그를 살해한 경우 ( ) 착오에 관한 문제이다.

    구성요건적 착오 (= * 행위자가 인식한 범죄와 현실적으로 발생한 범죄가 다른 경우) (위전착에는 해당하지 않는다. 왜냐, 승낙살인은 어차피 위법이므로 조각사유가 있을수가 없다.)

  • 32

    피해자의 승낙은 ( )에 표시되어야 하며 승낙은 언제나 자유로이 철회할 수 있고 그 철회의 방법에 아무런 제한이 없다.

    법익침해 이전

  • 33

    甲이 교통사고를 가장한 보험사기를 공모한 乙의 승낙 하에 乙을 상해한 경우 상해죄 성립 여부

    성립한다. (승낙상해 = 상해죄 성립) (승낙무고 = 무고죄 성립)

  • 34

    처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이

    법률에 규정이 있어야 벌한다. = 법률에 규정이 없으면 벌하지 않는다.

  • 35

    의료인이 아닌 자가 찜질방 내에서 부항과 부항침을 놓고 일정한 금원을 받은 행위 (위험성이 적었던 경우)

    위법하다.

  • 36

    문언송신금지를 명한 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 임시보호명령을 위반하여 피고인이 피해자에게 문자메시지를 보낸 경우 문자메시지 송신을 피해자가 양해 내지 승낙한 경우

    위법하다.

  • 37

    기업 구조조정의 실시로 근로자들의 지위나 근로조건의 변경이 필연적으로 수반되는 경우 이를 반대하는 쟁의행위의 정당성을 인정할 수

    없다.

  • 38

    ( )를 인정하려면 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 법익균형성, 긴급성, 그 행위의 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.

    정당‘행’위 --- 정당방위 = 요하는 것 없음 긴급피난 : 보충성, 균형성..

  • 39

    한의사 면허나 자격이 없는 甲이 한약재 달인 물을 처방하는 등 소위 통합의학에 기초하여 환자를 진찰하여 처방하는 행위

    위법하다.

  • 40

    주점 임대차 약정기간이 만료되지 않고 임대차보증금도 상당한 액수가 남아 있는 상태에서 주점 임대인이 그 임차인의 차임연체를 이유로 계약해지의 의사표시와 경고만을 한 후 계약서상 규정에 따라 그 주점에 대하여 단전·단수조치를 취한 경우

    위법하다. ‘약정 기간이 만료되지 않았고 임대차보증금도 상당한 액수가 남아있는 상태’ 라는 점이 중요

  • 41

    골프클럽 경기보조원들의 구직편의를 위해 제작된 인터넷 사이트 내 회원 게시판에 특정 골프클럽에서 운영된 징벌적 근무제도의 불합리성 및 불공정성을 비난하는 글을 게시하면서 그 클럽담당자에 대하여 한심하고 불쌍한 인간이라는 등 경멸적 표현을 한 경우 모욕죄가

    성립하지 않는다.

  • 42

    남편과의 이혼소송 중, 남편이 내연녀의 방에서 간통을 할 것이라는 추측 하에 이혼소송에 사용할 증거를 확보하기 위하여 그 현장사진을 촬영할 목적으로 그 방에 침입한 경우

    위법하다. (정당행위가 아니다.)

  • 43

    [위전착] 책임을 고의의 요소로 생각하고 위법성 인식이 없으면 죄가 되지 않는다.

    고의설 (고의의 요소로 생각한다 = 고의설)

  • 44

    [위전착] 법률의 착오와 사실의 착오 모두 고의가 조각된다.

    (엄격)고의설 : 책임을 고의의 요소로 생각하고 위법성 인식이 없으면 죄가 되지 않는다는 입장이다. 법률의 착오와 사실의 착오 모두 위법성 인식이 없기 때문에 모두 고의가 조각된다

  • 45

    [위전착] 고의설

    고의가 있어야만 죄가 성립한다. 위전착 사유가 있는 경우에는 고의가 조각되어 무죄이다. (= 퇴근 후 집에 들어오는 남편을 도둑으로 오인하여 팬 경우) 착오에 과실이 있으면 과실범 처벌규정이 있을 때에 한하여 <과실범>으로 처벌한다.

  • 46

    [위전착] 법효과 제한적 책임설

    의의 : 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 빠진 자의 행위는 구성요건에 해당하고 위법하지만, <책임고의>가 조각되어 <과실범>으로 처벌한다. (= * 공범성립이 가능하다.) 고의의 이중적 기능을 인정하는 견해 비판 : 고의적인 행위불법은 그대로 인정하면서 처벌은 과실범으로 하는 이론구성은 <논리일관성이 없고>, 고의행위에서 과실벌이 도출될 수 있다는 것은 <모순>이라는 비판.

  • 47

    [위전착] 착오에 이르게 된 상황의 특수성을 무시했다는 비판이 있다.

    엄격책임설 (책임이 조각되어 무죄) --- 비교) 처음부터 구성요건에 해당하지만 위법성이 조각되는 행위의 가치차이를 무시한다는 비판이 있다. => 소구표

  • 48

    [위전착] 위전착(오상방위)을 법률의 착오(금지착오)로 본다.

    엄격책임설 (‘책임’이 조각되어 무죄이다.) (착오에 이르게 된 상황의 특수성을 무시했다는 비판이 있다.)

  • 49

    [위전착] 소구표

    의의 : 범죄의 성립단계는 <총체적 불법구성요건(불법)>과 <책임>으로 나누어진다. <사실의 착오(= 구성요건적 착오)> 규정이 ‘직접’ 적용되어 <구성요건적 고의>가 조각된다. 비판 : 처음부터 구성요건에 해당하지만 위법성이 조각되는 행위의 가치차이를 무시한다는 비판.

  • 50

    [위전착] 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오가 구성요건적 착오는 아니지만 구성요건적 착오와의 구조적 유사성을 근거로 구성요건적 착오의 규정이 적용되어야 한다는 견해

    제한적 책임설 = (*유추적용설 / 법효과제한적책임설)

  • 51

    [위전착] 엄격고의설

    1. 위전착(오상방위)은 위법성의 인식(현실적인 인식) (= 고의)이 결여되어 고의가 조각된다. 2. 과실이 있는 경우에만 과실범으로 처벌한다.

  • 52

    [위전착] 고의의 이중적 기능을 인정하는 견해

    법효과 제한적 책임설 (구성요건적 고의는 인정되지만 <책임고의>가 탈락되어 과실범으로 처벌한다.) (과실범에서 고의범이 도출된다는 모순)

  • 53

    [위전착] 유추적용설

    의의 : 구성요건적 착오의 규정을 유추적용하자는 견해 1. <구성요건적 고의>가 조각되어 무죄이다. 2. 착오에 과실이 있는 경우에는 처벌 규정이 있는 경우에 한하여 <과실범>으로 처벌한다.

  • 54

    위전착 = 학설 문제를 풀 때 대표 판례 하나 기억해놓기 : 집에 있던 아내가 누군가 문을 열고 들어오는 소리를 듣고 도둑으로 인식하여 폭행하였으나 알고보니 남편.

    ㅇㅇ

  • 55

    [위전착] 엄격책임설

    의의 : 위전착(오상방위)을 *법률의 착오(금지착오)로 본다. 착오에 정당한 사유가 있는 경우 = *<책임>이 조각되어 무죄 착오에 정당한 이유가 없는 경우 = *기수 비판 : *<착오에 이르게 된 상황의 특수성을 무시>했다는 비판이 있다.

  • 56

    [위전착] 착오에 정당한 사유가 있는 경우에 책임이 조각되어 무죄이다.

    엄격책임설 (책임 조각) --- 비교) 구성요건적고의는 인정하지만 책임고의는 조각 = 법효과 제한적 책임설

  • 57

    [위전착] 법효과 제한적 책임설 : 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 빠진 자의 행위는 구성요건에 해당하고 위법하지만, ( )이/가 조각되어 ( )로/으로 처벌한다

    책임고의, 과실범 (고의의 이중적 기능을 인정하는 견해) (구성요건 고의는 인정하지만 과실범으로 처벌하는 것이 논리 모순이라는 비판)

  • 58

    [위전착] 처음부터 구성요건에 해당하지만 위법성이 조각되는 행위의 가치차이를 무시한다는 비판이 있다.

    소구표

  • 59

    [위전착] 소구표 : 구성요건적 착오(= 사실의 착오) 규정이 ‘직접’ 적용되어 ( )이/가 조각된다.

    구성요건적 고의

  • 60

    [위전착] 범죄의 성립단계는 총체적 불법구성요건(불법)과 책임으로 나누어진다.

    소구표 (구성요건적 고의가 조각된다.) (처음부터 구성요건에 해당하지만 위법성이 조각되는 행위의 가치차이를 무시한다는 비판이 있다.)

  • 61

    형법 제9조(형사미성년자) : ( )세되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다. --- 비교) ( )세 이상 ( )세 미만자의 경우 보호처분이 가능하다. 비교) ( )세 미만 미성년자에 대한 간음죄는 폭행이나 협박의 방법에 의하지 않고, 피해자인 미성년자의 승낙이 있더라도 성립한다. 비교) 미성년자약취유인죄 : ( )세 ( ) ( )세 ( )의 자에 대한 ( )세 ( )의 행위

    14 10, 14 13 13세 이상, 16세 미만, 19세 이상