5. 미수론 (0516)

47問 • 1年前

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甲이 자신을 배신한 A를 살해하려고 사냥용 총을 구입한 직후 스스로 후회하고 총을 폐기한 경우

살인예비죄 (살인미수 x)

甲은 강도를 하려고 흉기를 구하던 乙에게 자신이 가지고 있던 전자충격기를 건네주었는데 乙이 실행행위로 나아가지 않은 경우 갑을 방조범으로 처벌할 수

없다. (정범의 실행의 착수 여부를 확인하라,) 왜? = 정범이 실행의 착수에 이르지 아니하고 예비의 단계에 그침 (실행의 착수까지 나아가지 않음) = 예비죄의 방조범은 성립하지 않음 (예비죄의 공동정범은 성립 가능) --- 정범이 예비단계에 그친 경우 : 가공한 자를 예비죄로 처벌 가능 (예비죄의 공동정범 o / 예비죄의 방조범 x) 정범이 실행의 착수를 한 경우 : 가공한 자를 방조죄로 처벌 가능

절도 범행이 발각되었을 경우 체포를 면탈하는 데 도움이 될 수 있을 것이라는 정도의 생각에서 등산용 칼을 휴대하고 있던 중에 붙잡힌 경우 강도예비죄 성립 여부

성립하지 않는다. 강도예비죄 : 준강도 포함 X 강도살인/상해죄 : 준강도 포함 O

폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조는 “정당한 이유 없이 이 법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 제공 또는 알선한 사람은 3년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있는데, 이러한 폭력행위처벌법위반(우범자)죄는 대상범죄인 ‘이 법에 규정된 범죄’의 예비죄로서의 성격을 지니고 있다고 할 수

있다.

형법 각칙의 예비죄를 처단하는 규정을 바로 독립된 구성요건 개념에 포함시킬 수는 없다고 하는 것은 죄형법정주의의 원칙에

반하지 않는다. (= 형법 각칙상 예비죄 규정은 죄형법정주의 원칙상 기본적 구성요건과는 별개의 독립된 구성요건이라고 볼 수 없다.) --- 비교) 예비ㆍ음모는 이를 처벌한다.'라는 규정형식은 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다.

2인 이상이 일정한 범죄의 실행에 대한 결심을 외부에 표시·전달한 경우 음모죄가

성립하지 않는다. (단순히 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고, 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때에 비로소 음모죄가 성립한다.)

교사 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행에 착수하지 않은 경우 교사자 처벌 : 피교사자 처벌 :

예비음모 예비음모

2인 이상이 일정한 범죄의 실행에 대한 결심을 외부에 표시·전달하는 것으로 음모죄가 성립할 수

없다. (단순히 범죄결심을 외부에 표시 전달하는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고, 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때에 비로소 음모죄가 성립한다.)

미수범은 법률에 규정이 ( ) 경우에 한하여 예외적으로 처벌된다.

있는

살인죄의 예비행위는 살인죄 실현에 대한 결심만으로 성립할 수

없다. 살인예비죄 성립 : 살인을 범할 목적 + 살인의 준비에 관한 고의 (실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 한다.)

예비·음모를 처벌하는 경우에 있어 행위자가 자의로 실행의 착수를 포기한 경우 중지범 규정을 적용할 수

없다. (예비음모에서의 중지미수를 인정하지 않는다는 취지의 판례) (실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다.) = 중지범의 관념 : 실행의 착수 ‘이후’부터 성립하고 말고 따질 문제

예비·음모를 처벌한다는 규정이 있으나 그 형을 따로 정하고 있지 않은 경우 처벌할 수

없다.

예비죄의 공동정범 예비죄의 종범/방조범

성립 미성립

형법 각칙상 예비죄 규정은 죄형법정주의 원칙상 기본적 구성요건과 별개의 독립된 구성요건이라고 볼 수

없다. (= 형법 각칙의 예비죄를 처단하는 규정을 바로 독립된 구성요건 개념에 포함시킬 수는 없다고 하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 반하지 않는다.) (예비죄 규정은 원래 죄와 세트로 데려가겠다.)

‘예비ㆍ음모는 이를 처벌한다.'라는 규정형식은 죄형법정주의 원칙상 허용될 수

없다. (미수범과 달리)

부동산 이중양도에서 제1차 매수인으로부터 계약금 및 중도금을 받은 매도인이 제2차 매수인으로부터 계약금을 수령한 경우 배임죄의 실행의 착수 여부

실행의 착수가 아니다. 제2차 매수인으로부터 계약금만을 지급받고 ‘중도금’을 수령한 바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다.

입영대상자가 병역면제처분을 받을 목적으로 병원으로부터 허위의 병사용 진단서를 발급받은 경우 군 형법 위반 실행의 착수 여부

실행의 착수가 아니다.

피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우 소송사기죄 실행의 착수 여부

실행의 착수이다.

필로폰을 매수하려는 자에게서 필로폰을 구해 달라는 부탁과 함께 돈을 지급받았다, 당시 필로폰을 소지 또는 입수한 상태에 있었거나 그것이 가능하였다는 등 매매행위에 근접·밀착한 상태에서 대금을 지급받은 것이 아니라 단순히 필로폰을 구해 달라는 부탁과 함께 대금 명목으로 돈을 지급받은 경우 필로폰 매매행위 실행의 착수 여부

실행의 착수가 아니다.

사기도박에서 사기적인 방법으로 도금을 편취하려고 하는 자가 상대방에게 도박에 참가할 것을 권유하는 등 기망행위를 개시한 때에 사기죄의 실행의 착수가 인정된다.

ㅇㅇ

甲이 타인의 명의를 빌려 예금계좌를 개설한 후 통장과 도장은 명의인에게 보관시키고 자신은 위 계좌의 현금인출카드를 소지한 채 명의인을 기망하여 위 계좌로 돈을 송금하게 하였지만 그 돈을 인출하지 않고 있던 중 명의인이 이를 인출한 경우 甲 사기죄 기수/미수 여부

기수 (송금받은 돈을 자신의 지배하에 두며 성립) (甲이 아닌 명의인이 이를 인출한 행위는 범죄성립 후의 사정)

주거침입죄의 실행의 착수 : [구성요건의 일부를 실현하는 행위 / 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시]

현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다.

종량제 쓰레기봉투에 인쇄할 시장 명의의 문안이 새겨진 필름을 제조하는 행위에 그친 경우 공문서위조죄 실행의 착수 여부

실행의 착수가 아니다. (준비행위에 불과)

주차된 차량의 문을 열고 현금 등을 훔치기로 마음먹고 차량의 문이 잠겨 있는지 확인하기 위해 양손으로 운전석 문의 손잡이를 잡고 열려고 하던 중 경찰관에게 발각된 경우 절도죄 실행의 착수 여부

실행의 착수이다. 손잡이 = 착수 o 손전등 = 착수 x

침입 대상인 아파트에 사람이 있는지를 확인하기 위해 그 집의 초인종을 누른 경우 주거침입죄 실행의 착수 여부

실행의 착수가 아니다. 비교) 손잡이 = 실행의 착수 o, 손전등 = 실행의 착수 x

ㅂ

ㅇㅇ

야간에 절도 목적으로 다세대주택의 가스배관을 타고 올라가다가 발은 1층 방범창을 딛고 손은 1층과 2층 사이에 있는 가스배관을 잡고 있던 상태에서 순찰 중이던 경찰관에게 발각된 경우 야간주거침입절도죄 실행의 착수 여부

실행의 착수가 아니다. 비교) 벽 난간을 올라타 창문을 열려고 하던중 발각 = 실행의 착수

야간에 아파트에 침입하여 물건을 훔칠 의도 하에 아파트의 베란다 철제난간까지 올라가 유리창문을 열려고 시도한 경우 야간주거침입절도죄 실행의 착수 여부

실행의 착수이다.

장해보상금 지급청구자에게 보상금을 찾아주겠다고 거짓말을 하여 장해보상금 지급청구자를 보상금 지급기관까지 유인한 경우 사기죄 실행의 착수 여부

실행의 착수가 아니다.

야간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하여 건조물의 일부를 손괴하였으나, 현실적으로 절취목적물에 접근하지 못한 경우 특수절도최 실행의 착수 여부

실행의 착수이다. (절도의 목적으로 손괴를 했으므로)

절취 목적으로 차 안을 손전등으로 비춘 경우 절도죄 실행의 착수 여부

실행의 착수가 아니다. (‘손잡이’만 살행의 착수 인정)

중지미수 (중지범)

필요적 감면 --- 불능미수 = 임의적 감먄

불능미수

임의적 감면 (불능미수 : 결과발생이 불가능하지만 ‘일반인’이 보았을 때 ‘위험성이 있기 때문에’ 미수범으로 처벌)

심신미약

임의적 감경

ㅂ심신장애

불가벌

불능미수의 성립요건인 ‘위험성’ 판단 : [ ]가 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 [ ]이 객관적으로 판단하여 보았을 때 결과가 발생할 위험성이 있다. = 불능미수 성립

행위자, 일반인 (불능미수 = 실재로는 발생가능성이 없지만 일반인이 봤을때 위험함) --- 비교) 범죄사실인지가능성 : 행위자 입장에서 판단

강간의 실행에 착수하였으나 A가 시장에 간 남편이 곧 돌아올 것이고 자신이 현재 임신 중이라고 말하자 실행을 중지한 경우

장애미수 (돌아올 남편이 겁나서 중지한 것이므로)

강간의 실행에 착수하였으나 A가 다음에 만나서 친해지면 응해주겠다는 취지로 간곡하게 부탁을 하자 실행을 중지한 경우

중지미수

[중지미수] 주관설

후회·동정·연민·양심의 가책 등 <윤리적 동기>로 인하여 범죄를 완성하지 못한 경우 = 중지미수 그 외의 사정 = 장애미수 비판 : 자의성을 윤리성과 같이 파악하여 중지미수의 인정범위가 지나치게 <축소>된다는 비판.

[중지미수] 책임감소소멸설

의의 : 자기 행위의 가치를 부정하는 <규범의식의 각성> 또는 <중지행위에 나타난 행위자의 인격태도>로 인하여 책임이 감소·소멸한다는 견해이다. 비판 : 책임의 감소만으로 <형의 면제>를 설명하기 어렵다는 비판.

신용카드를 절취한 사람이 대금을 결제하기 위하여 신용카드를 제시하고 카드회사의 승인까지 받았으나 매출전표에 서명한 사실이 없고 최종적으로 매출취소로 거래가 종결된 경우 신용카드부정사용죄 성립 여부

미수 (= 실행의 착수는 인정한다.)

실패한 교사 : 효과없는 교사 :

피교사자가 거절 또는 다른 범행 결의 승낙했으나 행위를 하지 않음

형법 각칙의 예비죄를 처단하는 규정을 바로 독립된 구성요건 개념에 포함시킬 수는 없다고 하는 것은 죄형법정주의의 원칙에

반하지 않는다. (적법하다.)

[중지미수] 책임의 감소만으로 형의 면제를 설명하기 어렵다는 비판이 있다.

책임감소 소멸설 (자기 행위의 가치를 부정하는 규범의식의 각성 또는 중지행위에 나타난 행위자의 인격태도로 인하여 책임이 감소·소멸한다는 견해)

[중지미수] 행위의 가치를 부정하는 규범의식의 각성 또는 중지행위에 나타난 행위자의 인격태도로 인하여 책임이 감소·소멸한다는 견해이다.

책임감소 소멸설 (책임감소만으로 형의 면제를 설명하기 어렵다는 비판.)

[중지미수] 객관설

외부적인 요인에 의해 중단하게 되면 장애미수가 되고, 내부적인 요인에 의해 중단하게 되면 중지미수가 된다고 보는 관점이다.

[중지미수] 외부적인 요인에 의해 중단하게 되면 장애미수가 되고, 내부적인 요인에 의해 중단하게 되면 중지미수가 된다고 보는 관점이다.

객관설 --- 비교) 주관설 : 윤리적 동기로 범죄 미완성 = 중지미수 / 그 외의 사정 = 장애미수 (자의성을 윤리성과 같이 파악하여 중지미수 범위가 지나치게 ‘축소’된다는 비판)

2. 수사

최성욱 · 67問 · 1年前

2. 수사