商標 登録要件(3条)

使用主義とは実際に商標の使用をしていなければ商標登録を受けられないという法制をいい、登録主義とは実際に使用をしていなくても一定の要件さえ満たせば商標登録を受けられる法制をいう。 この二つの立場の対立は本質的な問題ではなく、商標保護政策の考え方の相違によるものといえるのである。すなわち、両者とも法的な保護の対象が商標の使用によってその商標に化体した業務上の信用である点においては一致するが、使用主義では現実にその信用がなければならないとするのに対して、登録主義においては必ずしも現実に存在する信用のみならず未必的に可能性として存在する信用も保護の対象とする点で相違する。

指定商品等に係る自己の業務が現在又は将来において存在しないのに自己の業務に係る商品等についてその商標の使用をすることは論理的にありえない。指定商品等に係る自己の業務が現に存在しないときは、少なくとも将来において指定商品等に係る自己の業務を開始する具体的な予定がなければならないと考えられる。 また、「使用をする」とは現在使用をしているもの及び使用をする意思があり、かつ、近い将来において信用の蓄積があるだろうと推定されるものの両方を含む。

旧法は、商標権の譲渡をその営業とともにする場合に限ったり、使用許諾制度を認めていない等の理由から自ら使用をする意思がなければならないということができるのであるが、現行法では、商標権の自由譲渡を認め、使用許諾制度を採用したこと等から必ずしも旧法と同様に考えられない。 しかし、当初から自ら使用をするものでないものに排他独占的な権利を設定するのは妥当ではない反面、いったん権利が設定された以上はその処分は一つの私的財産権として私的自治に委せることができることから、現行法においても商標登録は「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」に限っているのである。

法律的効果としては同じであるが、 3条は自他商品・自他役務の識別力あるいは出所表示機能というような商標の本質的機能を問題にした、いわば商標登録にあたっての商標としての一般的、普遍的な適格性を問題とするのに対し、 4条はそのような商標としての適格性があることを前提としたうえで、主として公益的見地や私益の保護の立場から、すなわち、政策的な見地から商標を見るのであり、いわば、商標登録にあたっての具体的適格性を問題とする点で差異がある。

第3条第1項第3号列挙のものを不登録とするのは、これらは通常、商品又は役務を流通過程又は取引過程に置く場合に必要な表示であるから何人も使用をする必要があり、かつ、何人もその使用を欲するものだから一私人に独占を認めるのは妥当ではなく、また、多くの場合にすでに一般的に使用がされあるいは将来必ず一般的に使用がされるものであるから、これらのものに自他商品又は自他役務の識別力を認めることはできないという理由による。

色彩のみからなる商標及び音商標が保護対象に追加されるとともに、商標の定義の一部が政令に委任されたことを受け、自他商品等の識別力がない商標として、商品等が通常有する色彩（例えば、指定商品がタイヤの場合の黒の色彩）や発する音（例えば、指定役務が焼き肉の提供の場合の肉を焼く音）、及び、今後政令で定める可能性のある商標に係る商品等の特徴についても網羅的に捕捉する必要があることから、商品等の「その他の特徴」を追加した。

3条1項各号に掲げる商標は自他商品等の識別力がないものとされ商標登録を受けられない。しかし、3号から5号までのものは特定の者が長年その業務に係る商品又は役務について使用した結果、その商標がその商品又は役務と密接に結びついて出所表示機能をもつに至ることが経験的に認められる。そこで、このような場合には特別顕著性が発生したと考えて商標登録をしうることにした（3条2項）。