商標 商標権2

商標の使用によりその商標に化体された信用が大きくなれば、その商標の使用をしたいという希望をもつ者が多いだろうし、商標権者としても特定の関係、例えば、資本関係、人的関係について密接な関係があるような場合にはその他人に商標の使用をさせたい場合も多いと考えられる。 そこで、譲渡以外の方法で登録商標の使用をすることができる制度として使用許諾制度を新たに創設し、その内容として専用使用権および通常使用権の２つの種類を規定した（30条、31条）。

商標権について、無条件に使用許諾を認めるのは行き過ぎで、何らかの制限をつける必要があるのではないかという意見がある。すなわち、専用使用権者又は通常使用権者の商品等により出所の混同が生じ、一般公衆を欺くことになるおそれがあるというのである。 しかし、制限をつけるとしても実際上の問題として事務的にその関係を事前に審査することは極めて困難である。 また、信用を喪失しないように、商標権者としては十分に信用できる者に対してのみ使用許諾をし、かつ、使用者の商品の管理には十分注意するだろうから、使用許諾によって一般公衆が不測の損害を蒙るおそれはないものと考えられる。 すなわち、商標権者が自らの信用を護ることが自明の理ならば、使用許諾にあたっても同様の注意を払うであろうし、他方、商品の需要者は商品の出所の混同があっても、品質についての誤認が生じなければ問題はないだろうということが、使用許諾制度の前提となっているのである。 なお、その使用が需要者に品質等の誤認を生じさせた場合、商標権者がその事実を知らなかったことについて相当の注意をしていたときを除き、53条で商標登録を取り消すこととして使用許諾制度の弊害の防止を図っている。

商標においては、特許と異なり、実務上、一つの製品について多数の商標ライセンス契約が締結されているといった複雑な状況は考えられず、通常使用権が登録できない決定的な事情は見当たらない。 また、商標法においては、譲受人が、意に反して通常使用権の付いた商標権を取得してしまった場合、当該商標が出所識別機能や品質保証機能等を発揮できなくなるおそれがある等、通常使用権の商標権に対する制約は、特許権の場合と比較してはるかに大きい。 そこで、法は、通常使用権についての当然対抗制度を導入しないこととし、登録対抗制度を維持することとした(31条５項)。

団体商標に係る商標権についても、通常の商標権の場合と同様の条件で、団体構成員又は団体構成員以外の者に対して、専用使用権又は通常使用権の設定をすることができる。 これは、例えば、商品の生産を行う事業者により構成される団体が、当該団体商標を商品の販売等をする団体構成員以外の者に使用させることも想定されることによる。

地域団体商標についても専用使用権を設定できることとすれば、設定範囲においては商標権者たる団体及びその構成員の使用も制限されることになるため、地域における商品の生産者等が団体に加入して商標の使用をする途を確保するために主体要件（７条の２第１項）を設けた地域団体商標の制度趣旨に反することとなる。 また、商標権の全部について専用使用権を設定した場合、24条の２第４項により制限されている地域団体商標にかかる商標権の譲渡を認めたのと同じ効果を生じることとなってしまう。 そこで、地域団体商標に係る商標権については、専用使用権を設定することができないことを規定した（30条１項但書）。

通常使用権は、専用使用権のように商標を使用する権利を独占的・排他的に「専有」するものではない。このため、商標権者たる団体及びその構成員が設定範囲において商標を使用できなくなるものではなく、地域団体商標の制度趣旨が没却されるものではない。 また、商品の生産を行う事業者により構成される団体が、地域団体商標を商品の販売等をする団体構成員以外の者に使用させることも想定されることから、通常使用権の設定を認める必要性は高いと考えられるためである。

令和元年の一部改正において、特に大学において、産学連携から生じた研究成果の周知、大学のブランド・知名度の向上等を目的に、自身を表示する著名な標章に係る商標権の通常使用権を事業者に許諾し、ブランド展開を積極的に行いたいとのニーズが高まっていることに鑑み、本項のただし書を削除し、４条２項に規定する商標登録出願に係る商標権に関する通常使用権の許諾制限を撤廃した。

商標権者は、他人が自己の商標権のうちの類似範囲の商標の使用をすることを禁止し又は排除する権利をもつ（37条１号）。この類似範囲は、指定商品等に登録商標の使用をする権利、いわば商標権の核心をなす部分を防護する機能をもつもので、禁止権といわれる。 禁止権の効力は、他人の使用を禁止し又は排除しうるだけで、積極的にその部分を使用する法律上の保護はなんら与えられていない。 そのため、商標権者がその部分を事実上使用するのは自由であるが、その範囲が他人の権利と抵触した場合には使用はできず、もし使用をすれば、権利侵害となるのである。 この点、意匠法での意匠権が類似範囲を含めて一体として構成され、その範囲内では自己が使用をする権利をもつと同時に他人の使用を禁止し排除する権利をもつものとされているのと著しい対照をなす。 商標法を意匠法と同様にすると、商品等の出所の混同を生ずる場合が多く、権利相互間の調整規定が複雑になるので異なった構成をとったのである。

商標権等の侵害とみなす行為として一般的に登録商標に化体された信用を害するおそれの強い行為、つまり本来的な商標権（25条）の侵害を類似の商品及び商標に拡大するとともに、その予備的行為を侵害そのものとみなして、商標権の保護に完全を期そうとするものである。 工業所有権の中でも特に商標権は侵害されやすいため、登録商標に化体された信用の喪失を招きやすいうえ、その回復も容易でないことから商標権の禁止権を25条の権利以上に拡大させてその保護の万全を図っている（37条）。

現行法においては商標の色彩はその構成要素となったので、同一文字、図形、記号等であっても、その色彩が違えば、それらが類似であるかあるいは非類似であるかは別問題として、それらは少なくとも同一の商標とはみられない。 しかし、商標の使用においては、少なくとも多少の色彩の相違は同一のものとして取り扱われているのが実情である。そして、もし色彩が少しでも違えばその商標は相互にすべて同一ではないものとして取り扱われていることになれば不使用取消審判の適用や、商品又は役務ごとに色違いの商標を付して使用する場合等にすべての色について登録をし、かつ、使用をせねばならない等の不都合を生じ、また、商標権の侵害についても好ましくない現象が生ずるおそれがある。このため、本項所定の場合には、色彩の点を除外してみるときには同一である商標はすべて登録商標に含まれるものとみることとしたのである。

「登録商標に類似する商標」という場合には当然に色彩が異なることによって同一ではなくなり類似になっている部分を含むのであるが、37条１号においてはこの部分はすでに25条に70条１項が適用されることによって同一の部分とみられ本来的な商標権の侵害となるから、あえてその部分を類似部分に含ませる必要はないし、51条１項においては色彩が異なることによって類似となっている部分の使用は本条１項の趣旨からいっても本来的な商標の中核的部分の範囲にあると考えて、その部分の使用があれば、その場合を同条の取消審判の対象から除外する必要があるからである。すなわち、このような特則を設けないと51条１項については色違いの商標を使用しても同条の取消審判の適用を受けることとなって甚だ不都合だからである。

色彩のみからなる商標について70条１項から３項までの規定を適用した場合、登録商標（登録防護標章）と同一の商標（標章）とされる範囲が過度に拡大するおそれがあることから、これについては、当該規定を適用しないこととしたものである。

法は法的な保護を与えるべき範囲を限定する技術的手段として「類似」という画一的な概念を用い、類似範囲にある商標の使用は出所の混同を生じるものと擬制して商標権の効力を認めている。 しかし、出所の混同を生ずる範囲は、使用をされている商標の著名度などにより変動する流動的な概念であるため、類似範囲を超えて出所の混同を生ずる場合がある。この場合、商標権者の業務上の信用が害されても商標権の効力は及ばない。 また、不正競争防止法はこのような場合に適用があるが、立証等の点で実際には容易でない。 そこで法は、化体された業務上の信用を保護するという商標法の立法趣旨（１条）に鑑み、具体的な出所の混同を防止し、著名商標の迅速な救済を保障するため、禁止権の範囲を拡大する防護標章制度を導入した(64条)。

防護標章制度の存在理由は商標権者の業務上の信用の保護であるが、出所の混同を防止できるという点では反射的な効果として需要者の利益にもなる。また有名登録商標を使用した商品等は、それが指定商品等又はこれに類似する商品等であろうと非類似商品等であろうと需要者がその出所は同一の業務であると観念することによってある程度の品質等の保証を期待するのが普通であろうから、このような場合の出所の混同の防止を通じての品質等の誤認を防ぐという点にも需要者の保護という面が求められよう。

防護標章制度は、不正競争防止法による保護が充実してきたこと等を踏まえ廃止してもよいのではないかとする考え方もあった。 しかし、登録によって公示されることにより第三者が権利の所在を確認できること、不使用取消審判の対象とはならず権利を安定的に管理できること、既に同一又は類似の他人の登録商標があっても防護標章登録が可能であること等から、現在も、防護標章の登録・更新が継続的に行われており、一定の制度ユーザーが存在する。 このため、防護標章登録制度については、引き続き維持することとした。

防護標章登録を受けた商標権者が、その登録防護標章について重ねて同一の指定商品等について商標登録を受けることができるか、あるいはこの逆に二つ独立の商標権を有する商標権者がそのうちの一つについて、他方の商標権を防護するために重ねて防護標章登録を受けることができるかといった問題がある。 前者は、これから防護標章登録に係る指定商品等について新たに業務を開始するときなどは、商標登録を受けておけば他の権利との抵触によってその使用ができなくなることはないから実益があり、後者はその商標登録に係る指定商品等についての業務を廃止したとき、後に残る信用を他人に利用されることを防ぐことができるなどの実益が考えられる。 これらの問題のうち、前者は、４条１項12号には「他人の」という限定がついている関係上自己については適用がないから当然に登録を受けることができるし、後者も、これを禁止する規定がないのだから当然に重ねて登録を受けられるということとなろう。

商標権の保護という面からは防護標章登録に基づく権利は、一律に類似部分にまで及ぶ方がよい。 しかし、そうすると防護すべき商標権に係る指定商品等又はこれに類似する商品等と防護標章登録に基づく権利に係る指定商品等と類似する商品等とは、必ずしも、出所の混同を生じないから、そこまで一律に保護の対象とするのは行き過ぎである。 また、不正競争防止法でもその保護の対象としているのは商品又は役務の出所の混同を生ずる範囲に限っており、防護標章制度自体も不正競争防止法で保護される範囲を一層迅速で容易な手段によって重ねて保護しようというものであるから、この点でも行き過ぎである。 そこで、37条の場合と異なり、保護の範囲を登録商標と同一標章のものに限っている（67条）。

特許権、実用新案権については、例えば、商品の形状自体についての発明や考案が特許権や実用新案権の対象となっている場合に、その商品自体の形状を立体商標として使用すれば抵触することとなる。 意匠権についていえば、意匠はそれを表した物品と一体をなすものだから商標登録に係る指定商品等がいくつかある場合には、その意匠を表した物品及びこれに類似する物品についてだけ抵触する場合がある。 著作権は特に物品と結びついているわけではないから、著作権の効力が及ぶ絵画図形等を商標として使用すれば、抵触することとなるだろう。 抵触する場合に、その部分の使用をしたいときは、特許権、実用新案権又は意匠権については実施許諾を得ればよいし、著作権については利用許諾を得ればよい。 商標権のうちの禁止権については、禁止権の範囲が他の商標権の禁止権の範囲と相互に抵触した場合には、双方の権利の発生の時間的先後関係を問わず、抵触する部分は両方とも使用が禁止される。 また、禁止権と特許権、実用新案権又は意匠権とが抵触する場合については、特許権等に係る出願日の方が先の場合には禁止権の範囲が制限され、逆の場合には抵触する部分は商標権者及び特許権者等の双方とも互いに使用できなくなる。 この場合に商標権者がその部分の使用をしたいときは、特許権者等に実施許諾を求めることとなろう。逆に特許権者等の方からその部分を使う法律的な手段はない。なぜならば、禁止権の範囲について商標権者は使用許諾をすることはできないからである。 著作権又は著作隣接権との関係では、著作権等の方が時間的に先行するときは、禁止権が制限されることは疑いないが、逆の場合には必ずしも明確な解釈はない。