憲法　理解　自由権の問題の処理手順

23問 • 2年前

問題一覧

人権問題は、通常、①○○の有無、②○○の有無、③○○の○○という3つのレベルに分けて検討される、この手法は、一般に○○とよばれる。

保障、制約、制約、正当性、三段階審査

【保障の有無】まず、問題となっている具体的行為が、○○として保障された行為なのか否かを検討する。たとえば、わいせつな表現に対する規制が問題となっている場合は、そのわいせつな表現が21条1項の表現の自由の○○に含まれているか否かを検討する。各人権の○○については、人権の各論で詳しく学ぶ。また、○○の問題も、このレベルで論じることになる。

人権、保障範囲、保障範囲、人権享有主体性

【制約の有無】問題となっている具体的行為が、人権として保障された行為にあたる場合は、次に、その人権に対する制約（制限、規制）があるか否かを検討する。また、その制約の○○や○○についても言及することが多い。それが違憲審査基準のセレクトに影響するからである。たとえば、「憲法9条の改正に反対する言論を禁止する」ときう法律は、表現の自由（21条1項）に対する直接的かつ強度の制約にあたる。また、たとえば「午後10時から翌午前9時まで、住宅地での拡声器を用いた言論を禁止する」という法律のように、表現の時・場所・方法の規制も、やはり表現の自由に対する制約にあたる。なお、この「制約の有無」のレベルで、人権制約の根拠が問題となりうるが、答案では書くとしても一言書く程度にとどめるのが通常である。

態様、強度

制約の正当性人権として保障された行為に対する制約がある場合には、次に、その○○が○○か否かを検討する。これを、○○（または○○）という。この審査は、①○○と、②○○に分かれる。

制約、正当か、合憲性審査、違憲審査、形式的審査、実質的審査

【形式的審査】人権に対する制約には、法律の根拠がなければならない（法律の留保）。このことは、明文はないものの、立憲主義の要請から当然と解されている。したがって、法律の根拠のない人権制約は、当然に違憲となる（例外あり）。そのため、まずは法律の根拠の○○を審査することになる。これが、形式的審査である。たとえば、立法の委任の範囲を逸脱した○○による制約や、法律の範囲内にない○○による制約は、法律の根拠に欠けるため、当然に違憲である。さらに、○○の自由に対する制約や、刑罰法規については、単に法律の根拠の○○だけでなく、さらにその法律が○○といえるか否かをも検討することになる。

有無、命令、条例、表現、有無、明確

【実質的審査】形式的審査をクリアした場合は、次に、その制約の○○が正当か否かを審査する。これが実質的審査である。この実質的審査は、①憲法が制約を絶対的に○○している場合の審査と、②憲法が一定の制約を○○している場合の審査とに分かれる。

内容、禁止、許容

【絶対的禁止の場合】憲法がある人権を絶対的に保障していると解される場合（すなわち制約を絶対的に禁止していると解される場合）には、禁止の対象を○○し、国家による制約がこれに該当するか否かを審査すれば足りる。たとえば、憲法は、「○○」（21条2項前段）を絶対的に禁止していると解されている。そこで、まずは、「○○」が絶対的に禁止されていることと○○の定義を論じたうえで、その事案における国家による制約が「○○」にあたるか否かを検討し、あたる場合は違憲と判断することになるわけである。

定義、検閲、検閲、検閲、検閲

【一定の制約を許容している場合】以上に対し、その事案で問題となっている人権について、憲法が一定の制約を許容していると解される場合は、その制約が合憲が違憲かを審査するための基準である○○（○○）を定立したうえで、これにあてはめて合憲・違憲を判断することが多い。

違憲審査基準、合憲性判断基準

違憲審査基準【比較衡量】まず前提を説明すると、最も原始的な実質的審査の手法は、○○（○○）である。 ○○とは、①規制によって○○利益と②○○利益とを○○して、①の価値が高いと判断される場合には人権を制限することができるという手法をいう。しかし、この○○の手法には、○○の主観的判断を拘束し得ず、結果として公益優先の判断に陥りやすいという難点がある。

比較衡量、利益衡量、比較衡量、得られる、失われる、比較、比較衡量、裁判官

ちなみに、比較衡量という概念は、本文で述べたような違憲審査のための手法の１つという意味のほかに、○○という意味でも用いられることがあります。

解釈方法

そこで、比較衡量における裁判官の主観的判断を拘束するために生まれたのが、○○である。 ○○を用いた審査においては、規制の○○および○○が審査される。そしてそれぞれの審査をパスするば、得られる利益の方が大きい（規制は合憲）とみなされることになる。違憲審査基準は、その厳格さのレベルに応じて、①○○、②○○、③○○の３つに分かれる。

違憲審査基準、違憲審査基準、目的、手段、厳格審査基準、中間審査基準、合理性の基準

【厳格審査基準】厳格審査基準は、①規制の目的がやむにやまれぬ○○な公共的利益であり、②その目的を達成するために採用された手段が○○である場合に限って合憲、とする基準である。この厳格審査基準によれば、目的を達成するうえで他に選びうるより制限的でない手段がある場合（過剰包摂）はもちろん、手段が目的達成のために規制すべき事例を規制していない場合（過少包摂）も、②の要件を満たさず、違憲となる。きわめて厳格な基準ですから、この基準を用いた場合は、ほぼ全ての規制は違憲となるはずです。

必要不可欠、必要最小限度

【中間審査基準】中間審査基準は、①規制の目的が○○に○○であり、②手段が目的と○○を有する場合に限り合憲、とする基準である。

十分、重要、実質的関連性

【中間審査基準】 ①の「十分に重要」とは、○○といえるだけでは足りず、さらに十分に重要といえなければならない、という意味です。つまり○○な目的が上位集合、十分に重要な目的が○○です。 ②の「実質的関連性」は、目的を達成するための手段として○○を有する（目的を達成できる手段といえる）だけでは足りず、さらに、より○○でない他の手段（Less Restrictive Alternatives）がないことまで必要である、という意味です。そのため、この中間審査基準は、○○の基準ともよばれています。ちなみに、この中間審査基準は、厳格審査基準や次に述べる合理性の基準が妥当しないグレーゾーンを埋める役割を果たします。そのため、答案では、この中間審査基準を多用することになります。

正当、正当、部分集合、合理性、制限的、LRA

【合理性の基準】合理性の基準とは、①規制の目的が○○であり、②手段の目的と○○を有する場合は合憲、とする基準をいう。 ①の「正当」とは気、規制の目的が必要不可欠とか十分に重要とまではいえる必要はなく、単に正当とさえいえればよい、ときう意味です。また②の「合理的関連性」というのは、当該規制が採用している手段につき、一般人が合理的と判断するものでありさえすればよい、という意味です。この基準によれば、規制が不合理であることが明白である場合以外は合憲ということになります。そのため、この合理性の基準は、○○の基準（○○の原則）ともよばれています。

正当、合理的関連性、明白性、明白性

では、以上の違憲審査基準のうち、具体的事案においてどの基準を適用するべきだろうか。この点について、従来から通説とされてきたのが、アメリカの判例法理として形成された二重の基準論である。二重の基準論とは、○○自由権を制限する法律の合憲性審査には○○な基準を適用するのに対し、○○自由権を制限する法律の合憲性審査には○○自由権の場合よりも○○な基準を適用する、という理論をいう。具体的には、○○自由権を制限する法律については○○審査基準または○○審査基準が、○○自由権を制限する法律については○○審査基準または○○の基準が、それぞれ妥当すると解していくことになる。

精神的、厳格、経済的、精神的、緩やか、精神的、厳格、中間、経済的、中間、合理性

二重の基準論は、①○○、および②○○を、その主な論拠とする。

民主的政治過程論、裁判所の審査能力

【民主的政治過程論】まず、二重の基準論におきては、民主的な政治過程が正常に機能している限り、違憲の規制の是正は、裁判所に委ねるべきではなく、あくまで民主的な政治過程（たとえば、国民からの批判を受けて、議会自身が規制を是正するなど）に委ねるべきであると考えていく。この考え方によれば、①経済的自由権に対する規制は、○○な○○で是正が可能であり、かつそれが望ましい。したがって、裁判所がその合憲・違憲を判断するとしても、緩やかな（規制を合憲にしやすい）審査基準が妥当することになる。他方、②表現の自由（21条1項）を典型とする精神的自由権は、○○な○○を○○する権利であるから、そうした精神的自由権が制限されている場合は、○○な○○そのものが侵害され、機能しなくなっている可能性がある。つまり精神的自由権に対する違憲か規制がなされている場合は、○○の○○による是正が○○ないし○○となっている可能性があるわけである。そこで、裁判所が精神的自由権に対する規制の合憲・違憲を判断する際には、○○な（規制を○○にしやすい）審査基準が妥当すると考えていくのである。

民主的、政治過程、民主的、政治過程、構成、民主的、政治過程、民主政治、過程、不可能、困難、厳格、違憲

【裁判所の審査能力】次に、経済的自由権に対する規制の適否を判断するのに必要な、社会経済に関する資料収集や分析・評価に適しているのは、裁判所ではなく、内閣と議会からなる政治部門であると考えていく。そのため、①経済的自由権に対する規制については、○○な基準を適用するべきであると考えていくわけである。他方で、②精神的自由権の規制については、裁判所の能力に特に問題はない。したがって、○○な基準を用いることができると考えていくのである。

緩やか、厳格

以上の二重の基準論は、従来から通説とされてきた。しかし、今日では、①どの審査基準を適用するかで合憲・違憲の結論がほぼ決まってしまい、具体的事案に応じた緻密な○○が遮断されてしまうとの批判や、②アメリカにおける議論にすぎず、日本の判例と○○していないとの批判が多い。そこで、近時注目されているのが、ドイツの判例で用いられている○○である。

法的分析、適合、比例原則

比例原則とは、手段が①○○と○○的であり、②目的達成のために○○であり、かつ③○○と○○するものである場合は合憲、とする基準をいう。

目的、適合、必要、目的、均衡

比例原則とは、手段が、①目的と適合的であり、②目的達成のために必要であり、かつ③目的と均衡するものである場合は合憲、とする基準をいう。 ③の均衡は、○○の比例原則ともよばれます。これは規制によって得られる利益が失われる利益よりも○○ことを要求する基準です。

狭義、大きい

この比例原則については、日本の判例に適合的であるとの評価がある一方、結局は③の目的との均衡（狭義の比例原則）を決め手とするものであり、安易に合憲を導きやすい「○○」であるとの批判がある。

裸の利益衡量

総合種

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