憲法　理解　人権享有主体性

32問 • 2年前

問題一覧

日本国憲法第3章の表題が「国民の○○及び○○」となっていることから明らかなように、日本国民は当然に憲法上の○○を享有する。日本国民たる要件は、○○で定められる（10条）。この憲法の規定を受けて、○○が制定されている。国籍法は、日本国籍の取得につき、○○主義を原則としている（○○2条）。

権利、義務、人権、法律、国籍法、血統、国籍法

父または母が日本国民である場合、その子は、出生により日本国籍を取得するわけである。なお、憲法22条2項後段は、○○の自由を保障しているが、○○となる自由は保証されていないと解されている。国籍法でも、○○の取得が日本国籍離脱の要件とされている（国籍法11条1項、13条1項など）。

国籍離脱、無国籍、外国籍

【「憲法上の国民」の日本国籍取得権】日本国民であれば、全ての人権を享有することができます。そして憲法10条によれば、日本国民たる要件は法律で定められます。とすると、人権享有主体性という憲法上の根本的な問題を、国会が法律で自由に決めてしまえる（いいかえれば、法律によって憲法上の人権を根本的に侵害できる）ということになってしまい、おかしいのではないかという疑問が生じるかもしれません。その疑問に答えるために、「憲法上の国民」という概念が考えられています。すなわち、憲法がもともと○○している国民（法律とは無関係に、憲法が国民として○○している国民）を「憲法上の国民」としてとらえ、その「憲法上の国民」には、憲法上の権利として、潜在的な日本国籍取得の権利があると解していくのです。この考え方によれば、仮に法律が「憲法上の国民」の国籍取得の権利を不当に制限している場合は、その法律は違憲無効ということになるのです。

想定、想定

天皇や皇族が、人権享有主体たる「国民」にあたるかについては争いがあるが、「国民」に○○と解するのが通説である。

あたる

天皇や皇族が、人権享有主体たる「国民」にあたるかについては争いがあるが、「国民」にあたると解するのが通説である。ただし、皇位の世襲（2条）や天皇の象徴たる地位（1条）に照らし、必要最小限の特例が認められると解されている。たとえば、天皇には、○○・○○（15条1項）、○○の自由・○○の自由（22条2項）などはそもそも保証されず、また、○○の自由（21条1項）、○○の自由（23条）、○○の自由（24条）、○○（29条1項）などは、保証されるものの、一般国民とは異なる特別の制約が許されると解されている。

選挙権、被選挙権、外国移住、国籍離脱、表現、学問、婚姻、財産権

未成年者も、人権享有主体たる「国民」にあたる以上、憲法上の人権を享有する。ただし、未成年者は心身ともに未だ発達の途上にあり、成人と比べて○○も未熟であるため、成人とは異なる特別の制約が許されると解されている（15条3項参照）。

判断力

外国人とは、日本国に在住する○○を有しない者をいう。 ○○も外国人に含まれる。

日本国籍、無国籍者

外国人に、憲法上の人権享有主体性が認められるかについては争いがある。【否定説】まず、日本国憲法の第3章の表題が「国民の・・・」となっていることを重視し、外国人には憲法上の人権規定は適用されないとさる見解がある。しかし、人権は原則として○○であること（11条、97条）、および憲法が○○を採用していること（前文3項、98条2項）に照らせば、外国人にも一定の範囲内で人権規定が適用されると解するべきである。

前国家的権利、国際協調主義

外国人に、憲法上の人権享有主体性が認められるかについては争いがある。【肯定説】問題は、いかなる人権規定が適用され、いかなる人権規定が適用されないのかの振り分けである。学説は、○○説と○○説に分かれる。

文言、性質

外国人に、憲法上の人権享有主体性が認められるかについては争いがある。【肯定説】問題は、いかなる人権規定が適用され、いかなる人権規定が適用されないのかの振り分けである。学説は、文言説と性質説に分かれる。（文言説）文言説は、日本国憲法第3章の規定が、「何人も」と「国民は、」という表現を区別していることに着目し（たとえば22条1項と25条1項を対照せよ）、「○○」とされている人権○○外国人にも保障されるとする。しかし、22条2項が定める○○の自由は、日本国籍からの離脱の自由を意味するはずであるところ、文言説からはこの自由が外国人にも保障されることとなってしまい、妥当でない。

何人も、のみ、国籍離脱

外国人に、憲法上の人権享有主体性が認められるかについては争いがある。【肯定説】問題は、いかなる人権規定が適用され、いかなる人権規定が適用されないのかの振り分けである。学説は、文言説と性質説に分かれる。（性質説）そこで、通説は、権利の性質に着目し、○○のみをその対象としていると解されるものを除き、外国人にも人権規定が適用されるとする。最高裁も、マクリーン事件において、基本的人権の保障は、「権利の性質上○○のみをその対象としていると解されるものを除き、わが国に在留する外国人に対しても等しく及ぶ」としている（最大判昭和53・10・4）

日本国民、日本国民

外国人に、憲法上の人権享有主体性が認められるかについては争いがある。（保障されない人権）以上の性質説を前提とした場合、いかなる人権が「権利の性質上日本国民のみをその対象としている」と解するべきであろうか。【国政レベルの選挙権】まず、国政レベルの選挙権（15条1項）については、憲法が○○（前文1項、1条）を採用していることから、性質上日本国民のみをその対象としていると解するのが判例（最判平成5・2・26）・通説である。また法律によって、外国人に対し国政レベルの選挙権を付与する（法律上の権利として法律により与える）ことは、○○に反し、許されない（その法律は違憲となる）と解されている。

国民主権原理、国民主権原理

外国人に、憲法上の人権享有主体性が認められるかについては争いがある。（保障されない人権）以上の性質説を前提とした場合、いかなる人権が「権利の性質上日本国民のみをその対象としている」と解するべきであろうか。【地方レベルの選挙権】地方レベルの選挙権については、見解の鋭い対立がある。（憲法上の保障の有無）まず、93条2項が「地方公共団体の長、その議会の議員及び法律の定めるその他の吏員は、その地方公共団体の住民が、直接これを選挙する」と定めているところ、外国人も「○○」にあたるとして、地方レベルの選挙権は、外国人にも憲法上保障されているとする見解がある（要請説）。しかし、地方公共団体も日本の統治機構の不可欠の要素である以上、○○が妥当とすると解される。したがってまた93条2項の「○○」は、日本国民たる○○を指すと解するのが妥当であろう。そこで、地方レベルの選挙権も、性質上日本国民のみをその対象としており、外国人には憲法上保障されていないと解するのが通説である。最高裁も、93条2項の「○○」は、日本国民たる○○を意味するものとしている（最判平成7・2・28）。

住民、国民主権原理、住民、住民、住民、住民

地方レベルの選挙権も外国人には憲法上保障されていないと解したとしても、次に問題になるのが、法律によって、外国人に対し地方レベルの選挙権を付与する（法律上の権利として法律により与える）ことが、憲法上許されるか否かである。（禁止説）第1の見解は、○○に照らし、法律によって、外国人に対し地方レベルの選挙権を付与することは許されない（その法律は違憲となる）とする。地方レベルの選挙権を、国政レベルの選挙権と同様に解するわけである。

国民主権原理

地方レベルの選挙権も外国人には憲法上保障されていないと解したとしても、次に問題になるのが、法律によって、外国人に対し地方レベルの選挙権を付与する（法律上の権利として法律により与える）ことが、憲法上許されるか否かである。（許容説）第2の見解は、法律によって、○○などの外国人に対し地方レベルの選挙権を付与することは、憲法上許される（その法律は合憲）とする。その論旨は、次のとおりである。確かに、国民主権原理は、国政のみならず地方においても妥当とするというべきである。しかし、主に外交・国防・幣制などを担当する国政と、住民の日常に密接な関連を有する公共的事務を担当する地方公共団体の政治・行政とでは、国民主権原理とのかかわりの程度に○○があるというべきである。そして、8章の地方自治に関する規定は、民主主義社会における地方自治の重要性に照らし、住民の日常生活に密接な関連を有する公共的事務は、その○○の住民の意思に基づきその区域の地方公共団体が処理するという政治形態を憲法上の制度として保障しようとする趣旨に出たものと解される。そうだとすれば、わが国に在留する外国人のうちでも、永住者などであってその居住する区域の地方公共団体と特段に密接な関係をもつに至ったと認められる者について、その意思を日常生活に密接な関連を有する地方公共団体の公共的事務の処理に反映させるべく、法律をもって選挙権を付与する措置を講ずることは、憲法上禁止されるものではないと解するのが相当である。最高裁も、傍論においてではあるが、同様の見解に立っている（前掲最判平成7・2:28）。

永住者、差異、地方

職業選択

地方レベルの選挙権も外国人には憲法上保障されていないと解したとしても、次に問題になるのが、法律によって、外国人に対し地方レベルの選挙権を付与する（法律上の権利として法律により与える）ことが、憲法上許されるか否かである。【公務就任権】公務就任権とは、公務員になる資格をいう。憲法上、公務就任権は、14条1項の平等権（明憲19上参照）または22条1項の職業選択の自由に含まれると解されている。では、この公務就任権は、外国人にも保障されるのか。【通説】通説は、まず、公務を次の３つに分ける。 ①公権力の行使または公の意思の形成に参画することによって○○的に○○にかかわる○○ ②もっぱら専門的・技術的な分野においてスタッフとしての職務に従事するなど、○○にかかわる程度の弱い○○。 ③それ以外の、上司の命を受けて行う補佐的・補助的な事務またはもっぱら学術的・技術的な専門分野の事務に従事する公務。そして①の公務に就任する権利は、○○に照らし○○のみをその対象としていると解する一方、②および③の公務に就任する権利は、外国人にも保障されると解している。

直接的ら統治作用、管理職、統治作用、管理職、国民主権原理、日本国民

【東京都管理職試験事件判決】判例では、東京都の公務員である外国人（特別永住者）が、東京都の管理職選考を受験しようとしたところ、日本国籍を有しないことを理由に受験が認められなかったため、受験資格の確認などを求めて提訴した事件（東京都管理職試験事件）が重要である。最高裁は、地方公共団体の管理職のうち、A住民の権利義務を直接形成し、その範囲を確定するなどの公権力の行使にあたる行為を行い、もしくは普通地方公共団体の重要な施策に関する決定を行い、またはこれらに参画することを職務とするもの（公権力行使等地方公務員）について、「国民主権の原理・・・に照らし、原則として日本の国籍を有する者が公権力行使等地方公務員に就任することが想定されている」として外国人がこれに就任することは法の想定するところではないとした。そして、地方公共団体が上記Aの職と、Aの職に昇任するのに必要な職務経験を積むために経るべき職とを包含する、「一体的な管理職の任用制度を構築して人事の適正な運用を図ること」も地方公共団体の判断により行うことができるとし、管理職試験と受験資格につき外国人を日本人と同じに扱わなくとも憲法14条1項に反しない、とした。また、「この理は、・・・○○についても異なるものではない」とした（最大判平成17・1・26）。通説からは、Aの職に就く権利は、○○には保障されていないものの、「Aの職に昇任するのに必要な職務経験を積むために経るべき職」に就く権利は、原則として○○にも保障されると解することになります。しかし、最高裁は、Aの職に就く権利は、外国人には保障されていないとしたうえで、地方公共団体は、Aと「Aの職に昇任するのに必要な職務経験を積むために経るべき職」とを○○として扱う制度をつくることができるとし、およそ管理職になるための選考につき、○○を含む○○に受験資格を認めなくても、合憲である旨判示したわけです。

特別永住者、外国人、外国人、一体、特別永住者、外国人

社会権【通説】社会権は、○○の所属する国によって保障されるべき権利であるから、権利の性質上○○のみをその対象としており、○○には憲法上保障されないと解するのが通説である。ただし、財政事情などの支障がない限り、法律において○○に社会権の保障を及ぼすことは、憲法上許されると解されている。

各人、日本国民、外国人、外国人

社会権【通説】社会権は、各人の所属する国によって保障されるべき権利であるから、権利の性質上日本国民のみをその対象としており、外国人には憲法上保障されないと解するのが通説である。ただし、財政事情などの支障がない限り、法律において外国人に社会権の保障を及ぼすことは、憲法上許されると解されている。判例は、通説と○○立場と解されている。たとえば、①国民年金法が、障害福祉年金の受給権者に外国人を含めていないことが問題となった事件（塩見訴訟）において、最高裁は、「社会保障上の施策において在留外国人をどのように処遇するかについては、国は、特別の○○の存しない限り、・・・その○○によりこれを決定することができる。」し、「その限られた財源の下で福祉的給付を行うに当たり、自国民を在留外国人より優先的に扱うことも、許される」と判示している（最判平成1・3・2）。また、②生活保護法が不法在留者を保護の対象としていないことが問題となった事件で、最高裁は、「不法残留者を保護の対象に含めるかどうかが立法府の裁量の範囲に属することは明らか」であるとし、「不法残留者が○○に○○を要する場合についても、この理が当てはまる」として、生活保護法は憲法25条や14条1項に反しないと判示している（最判平成13・9・25）。

同じ、条約、政治的判断、緊急、治療

入国・在留・出国・再入国の自由【入国の自由】日本に入国する自由は、外国人には憲法上○○とするのが判例（最大判昭和32・6・19）・通説である。誰の入国を許すかについては、国家の○○に委ねられているとするのが今日の○○法である以上、判例・通説は妥当であろう。

保障されない、自由裁量、国際慣習

入国・在留・出国・再入国の自由【在留の自由】また、入国の自由が保障されない以上、在留の自由も憲法上○○と解されている（最大判昭和53・10・4）。

保障されない

入国・在留・出国・再入国の自由【出国の自由】日本から出国する自由（22条2項）は、外国人に憲法上○○と解するのが判例（最大判昭和32・12・25）。

保障されている

入国・在留・出国・再入国の自由【再入国の自由】日本に在留する外国人が、1度日本を出国した後、日本に再入国する自由についてはどうか。判例は、入国や在留の自由が保障されないことに照らし、外国人は「憲法上、外国へ一時旅行する自由を保障されているものではない」とし、再入国の自由も○○としている（森川キャサリーン事件。最判平成4・11・16）。しかし、この判例に対しては、学説からの批判が強い。一時的な入国とは異なり、生活の本拠地に戻る自由である再入国の自由については、人権として保障されると解するのが妥当だろう。

保障されない

自由権は、社会権と異なり、前国家的・自然権的権利であるから原則として外国人に○○と解してよい。ただし、○○については、外国人であることを理由とする一定の制限が許されうる。現行法でも、○○の自由や○○に関し、いくつかの制限が課せられている（公証人法12条1項1号、銀行法47条、電波法5条、外国人土地法1条など）。

保障される、経済的自由権、職業選択、財産権

自由権のうち、表現の自由（21条1項）の一内容である政治活動の自由については、①それが外国人に保障されるか、②保障されるとしてその程度は日本国民と同様か、について、争いがある。【通説】政治活動の自由は、○○的自由権たる表現の自由（21条1項）の一環をなすものであるところ、○○的自由権は、○○的・○○的権利である。また、外国人の政治的見解も日本の民主主義において○○である。よって、その性質上、外国人にも保障されうると解するのが妥当である。ただし、政治活動の自由は○○の行使にかかわるものであるところ、○○は、○○（前文1項、1条）に基づき日本国民のみに認められる。そこで、外国人の政治活動の自由は、わが国の政治問題に対する○○にならない範囲で認められると解するのが通説である。

精神、精神、前国家、自然権、有益、参政権、参政権、国民主権原理、不当な干渉

【マクリーン事件最高裁判決】外国人の政治活動の自由に関する判例として重要なのが、マクリーン事件である。この事件は、アメリカ人であるマクリーン氏が、日本に在留中にベトナム戦争反対・日米安保条約反対などのデモ行進に参加したところ、これを理由として同氏による在留期間の更新申請を法務大臣が拒否した事件である。最高裁は、基本的人権の保障は、「権利の性質上日本国民のみをその対象としていると解されるものを除き、わが国に在留する外国人に対しても等しく及ぶ」としたうえで、政治活動の自由について、「わが国の○○意思決定又はその実施に影響を及ぼす活動等外国人の地位にかんがみこれを認めることが相当でないと解されるものを除き、その保障が及ぶ」とした。しかし、これに続けて、「外国人に対する憲法の基本的人権の保障は・・・○○のわく内で与えられているにすぎないものと解するのが相当であって、・・・在留期間中の憲法の基本的人権の保障を受ける行為を在留期間の更新の際に○○な事情としてしんしゃくされないことまでの保障が与えられているものと解することはできない」とし、法務大臣の処分を適法とした（最大判昭和53・10・4）。

政治的、外国人在留制度、消極的

平等権（14条1項）、請願権（16条）、裁判を受ける権利（32条）、刑事補償請求権（40条）は、それぞれ外国人にも保障される。ただし、保障の程度は、日本国民と比べて○○場合がありうる。国家賠償請求権（17条）については、○○主義が妥当とすると解されている。すなわち、たとえばA国において日本国民にA国に対する賠償請求権が認められている場合は、日本においてA国人に日本に対する賠償請求権が認められる。実際に、国家賠償法6条では、○○主義が採用されている。

弱まる、相互、相互

法人や権利能力ない社団に、人権享有主体性が認められるかについては、争いがある。法人とは、法律上の人のことです。とりあえずは、その典型である会社をイメージしておいてください。権利能力なき社団とは、形式的には、法人ではないけれども、その実質が法人と変わらない団体をいいます。大学のサークルがその典型です。人権は、本来は個人たる自然人こ有する権利であるから、法人などの団体には認められないとも思える。しかし、法人などの団体は、社会において自然人と同じく活動する○○であり、現代社会における重要な構成要素である。そこで、権利の性質上○○、法人などの団体にも人権の保障が及ぶと解するのが通説である。最高裁も、法人による政治献金の可否が問題となった八幡製鉄政治献金事件において、「憲法第三章に定める国民の権利および義務の各条項は、性質上可能なかぎり、内国の○○にも適用される」としている（最大判昭和45・6・24）。

実体、可能な限り、法人

法人や権利能力なき社団に、人権享有主体性が認められるかについては、争いがある。精神的自由については、①○○的精神活動の自由は性質上法人などの団体には保障されないが、②○○的精神活動の自由は保障される。たとえば、政治活動の自由や報道の自由などの○○の自由（21条1項）は、○○的精神活動の自由であるから、保障される。また、信教の自由（20条1項前段）のうち○○の自由は、○○的精神活動の自由であるから保障されないが、○○行為の自由や○○の自由は、○○的精神活動の自由であるから、法人などの団体にも保障される。

内面、外面、表現、外面、信仰、内面、宗教的、宗教的結社、外面

経済的自由権は、権利の性質上、法人などにも保障される。他方、○○（25条から28条まで）や、一定の○○の自由権（18条、33条、34条、36条）は、権利の性質上、法人などの団体には保障されない。

社会権、人身、

法人や権利能力なき社団に、人権享有主体性が認められるかについては、争いがある。前述したとおり、政治活動の自由は、権利の性質上団体にも保障される。では、その保障の程度は、自然人と同程度なのか。それとも、自然人とは異なる特別の制約が許されるのであろうか。この点につき、重要なのが、前述した八幡製鉄政治献金事件である。最高裁は、まず、「会社は、自然人たる国民と同様、国や政党の特定の政策を支持、推進しまたは反対するなどの○○をなす自由を有する」とし、政治活動の自由が法人に保障されるとした。そして、「政治資金の寄附もまさにその自由の一環であり、会社によってそれがなされた場合、政治の動向に影響を与えることがあったとしても、これを自然人たる○○による寄附と別異に扱うべき憲法上の要請があるものではない」とした（最大判昭和45・6・24）。保障の程度について、法人と自然人との間に差異を認めなかったわけである。この判例に対しては、強大な経済力を有する法人による政治献金を全面的に認めると自然人の政治的影響力を弱めることになる、との批判が強い。

政治的行為、国民

総合種

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