미수론

107問 • 11ヶ月前

問題一覧

범죄실현 단계 ① 선전 : 이해 또는 공감을 구하는 행위이다. ② 선동 : 결의를 유발하거나 증대시킬 위험성 있는 행위이다. ③ 음모 : 2명 이상 사람 사이의 범죄실행의 합의로서 실질적 위험성이 있어야 한다. 4. 예비 : 음모를 제외한 모든 인적 또는 물적 범죄 준비행위이다. ⑤ 미수 : 범죄를 실행하여 완성하지 못한 단계이다. ⑥ 기수 : 범죄를 실행하여 완성한 단계로서 범죄의 기본형태이다. ⑦ 종료 : 기수가 된 이후에 보호법익에 대한 침해가 끝난 단계이다.

암기

예비•음모 법적성격 1. 기본범죄에 대한 관계 ① 독립범죄설 : 예비죄는 기본범죄에서 독립하여 그 자체가 불법의 실질을 갖추고 있는 독립된 구성요건이라는 견해이다. ② 발현형태설 : 예비죄는 기본범죄의 구성요건을 착수 이전의 단계까지 확장한 수정적 구성요건이라는 견해이다(판례, 다수설). 2. 예비죄의 실행행위성 1. 독립범죄설 : 논리적으로 예비죄의 실행행위성을 당연히 인정한다. ② 발현형태설 : 예비죄의 실행행위성을 긍정하는 견해(다수설), 부정하는 견해가 있다.

암기

형법상 예비•음모처벌규정 ① 사회국가법익 : 내외 폭삭 사(전)방 가스통파열 (실행착수 전 자수특례 적용한다.) ② 사회국가법익 : 음용 수 불통 기차 우유 원조 (실행착수 전 자수특례는 없다.) ③ 개인적 법익 : 계속살인 약취매매 강도 강간

암기

미수범 처벌규정

암기

실행착수시기 학설 대립 1)형식적객관설 구성요건에 해당하는 행위 또는 그 일부를 행하여야 실행의착수가 있다는 견해 (훔칠물건을 잡을때, 권총을 당길때) -> 실행착수의 인정시기가 너무 늦어 미수의 범위가 좁아진다. (예비의 범위 넓다.) 2)실질적객관설 구성요건의 보호법익을 기준으로 하여 법익에 대한 직접적 위험을 발생시킨 객관적 행위시점에서 구성요건적 행위와 필연적으로 결합된 행위가 있을 때 실행의 착수가 있다는 견해(금고문을 열기위한 행위를 개시할 때) -> 법익침해의 ‘직접적 위험‘이라는 기준이 모호하다. 3)주관설 범죄는 범죄적 의사의 표현이므로 범죄의사를 명백히 인정할 수 있는 외부적 행위가 있을때 실행의 착수가 있다는 견해(금고문을 털기위해 건물 안으로 들어 올때) -> 가벌적 미수의 범위가 지나치게 확대된다. 4)절충설(주관적 또는 개별적 객관설) 구성요건적 행위뿐만 아니라 그 직접 전단계의 행위가 있을 때에는 실행의 착수를 인정할 수 있으나, 전단계의 행위가 있었는가의 여부는 행위자의 범죄계획을 종합하여 판단해야 한다는 견해(금고털이를 위해 건물에 들어와 금고가 있는 자물쇠를 뜯고 들어간때)

암기

불능미수의 위험성 판단 기준

암기

불능미수의 수단•대상•주체의 착오

암기

불능미수의 위험성 판단에 있어서 학설과 판례는 일치한다.

입영대상자가 병역면제를 목적으로 허위의 병사용진단서를 발급받은 때 병역법위반의 실행의 착수가 인정된다.

필로폰을 매수하려는 자에게서 필로폰을 구해달라는 부탁과 함께 대금 명목의 돈을 지급받았으나 당시 필로폰을 소지•입수한 상태에 있었거나 그것이 가능했다는 등 매매행위에 근접•밀착한 상태에서 대금을 지급받은 것이 아닌 경우 필로폰 매매의 실행의 착수를 인정할 수 없다.

히로뽕 제조원료 구입비로 금 300만원을 공동피고인에 제공했는데 공동피고인이 그로써 구입할 원료를 물색 중 적발된 경우 히로뽕제조의 실행착수에 해당한다.

은행강도 범행으로 강취할 돈을 송금받을 계좌를 개설한 행위는 범죄수익 은닉의 실행착수에 해당한다.

법률사무 수임에 관해 당사자를 변호사에게 소개한 후 대가로 금품을 수수하면 변호사법위반죄가 성립하고 소개의 대가로 금품을 받을 고의를 가지고 변호사에게 소개를 하면 실행의 착수를 인정할 수 있다.

공동정범 중 1인이 공동의 범행계획에 따라 실행착수시 모든 공동정범에 대해 실행의 착수가 인정된다.

민사소송법상 소송비용청구는 소송비용액확정절차에 의하도록 규정되어 있으므로 소송비용편취의 의사로 위 절차에 의하지 않고 손해배상청구소송을 제기한 경우 소송사기의 불능범에 해당한다.

임대인과 임대차계약을 체결한 임차인이 임차건물에 거주했으나 그의 처만이 전입신고를 마친 후 경매절차에서 배당을 받기 위해 임대차계약서상 임차인 명의를 처로 변경하여 경매법원에 배당요구를 한 경우 사기죄가 성립하지 않는다.

피고인이 피해자가 만취하여 항거불능 상태에 있다고 오인하여 준강간죄의 고의로 피해자를 간음한 경우 반전된 사실착오로서 준강간죄의 불능미수가 성립한다.

히로뽕 제조를 시도했으나 약품배합미숙으로 완제품을 제조하지 못한 경우 습관성의약품제조의 불능범에 해당한다.

히로뽕 제조를 공모 후 시도했으나 제조기술의 부족으로 완제품을 제조하지 못한 경우 미완성품에서도히로뽕 성분이 검출되지 않았다면 향정신성의약품제조의 불능범에 해당한다.

내란음모죄는 단순히 내란의 범죄결심을 외부에 표시•전달하는 것만으론 부족하고 객관적으로 내란범죄 실행을 위한 합의라는 것이 명백히 인정되고 그러한 합의에 실질적 위험이 인정되어야 한다.

형식적 객관설은 행위자가 구성요건에 해당하는 행위 또는 그 행위의 일부가 시작되었을 때 실행의 착수가 있다는 견해로 실행의 착수시기를 인정하는 시점이 너무 늦어져 미수의 범위가 좁아진다는 비판이 있다.

실질적 객관설은 구성요건의 보호법익을 기준으로 하여 법익에 대한 직접적 위험을 발생시킨 객관적 행위시점에서 실행의 착수가 있다는 견해로 법익침해의 '직접적 위험'이라는 기준이 모호하다는 비판이 있다.

주관설은 범죄란 범죄적 의사의 표현이므로 범죄의사를 명백하게 인정할 수 있는 외부적 행위가 있을 때 또는 범의의 비약적 표동이 있을 때 실행의 착수가 있다는 견해로 가벌적 미수의 범위가 지나치게 확대될 수 있다.

주관적•개별적 객관설(또는 절충설)은 행위자의 전체적 범행계획에 비추어 구성요건실현에 대한 직접적 행위가 있을 때 실행의 착수가 있다는 견해로 실행의 착수에 관한 객관설과 주관설의 단점을 제거하고 양설을 타협하기 위해 제시된 절충적인 견해이다.

불능미수는 실행수단이나 대상의 착오로 인해 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없는 경우로 결과적으로 구성요건의 충족은 불가능하지만 그 행위의 위험성이 있으면 불능미수로 처벌한다.

선전과 선동은 형법총칙에 일반 규정은 없고, 내란 외환죄 등 각칙에서 그에 대한 형벌과 함께 별도로 규정되어 있으며 선전과 선동에는 자수특례가 없고, 음모와 예비에만 자수특례가 규정되어 있다.

내란을 실행시킬 목표를 가지고 있다 하여도 단순히 특정한 정치적 사상이나 추상적인 원리를 옹호하 거나 교시하는 것만으로는 내란선동이 될 수 없고, 그 내용이 내란에 이를 수 있을 정도의 폭력적인 행위를 선동하는 것이어야 하고, 나아가 피선동자에게 내란 결의를 유발하거나 증대시킬 위험성이 인정되어야만 내란선동으로 볼 수 있다. 그러나 선동으로 말미암아 피선동자들에게 반드시 범죄의 결의가 발생할 것은 요건으로 하지 않는다. 또한 선동에 따라 피선동자가 내란의 실행행위로 나아갈 개연성이 있다고 인정되어야만 내란선동의 위험성이 있는 것으로 볼 수도 없다.

형법 제343조는 그 구성요건으로서 예비, 음모를 따로 규정하고 있으니 예비는 음모에 해당하는 행 위를 제외하는 것으로 새겨야 할 것인바 강도 예비로 공소를 제기하였다면 그 결의 자체를 따로 강도 음모죄로 공소한 것으로는 볼 수 없다.

일본으로 밀항하고자 공소외인에게 도항비로 일화 100만엔을 주기로 약속한 바 있었으나 그 후 밀항을 포기하였다면 이는 밀항의 음모에 지나지 않는 것으로 밀항의 예비정도에는 이르지 아니한 것이다.

강도에 공할 흉기를 휴대하고 통행인의 출현을 대기하는 행위는 강도예비에 해당된다.

살해의 용도에 공하기 위한 흉기를 준비하였다 하더라도 그 흉기로서 살해할 대상자가 확정되지 아니한 한 살인예비로 다스릴 수 없다.

사병인 피고인들이 수회에 걸쳐 "총을 훔쳐 전역 후 은행이나 현금수송차량을 털어 한탕 하자"는 말을 나눈 경우, 강도음모로 볼 수 없다.

타인예비를 긍정하는 견해에 의하면 정범의 실행착수 전에는 예비음모에 불과하고 정범의 실행착수 후에는 공범이 성립할 수 있으나 타인예비를 부정하는 견해에 의하면 정범의 실행착수 전에는 불가벌이고 정범의 실행착수 후에만 공범이 성립할 수 있다.

중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고, 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다.

종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고, 형법 전체의 정신에 비추어 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립은 부정된다.

거동범, 진정부작위범, 결과적 가중범은 논리적으로 미수가 부정되나, 형법에는 집합명령위반죄•퇴거불응죄•현주건조물일수치사상•인질치사상죄•(해상)강도치사상죄에 대한 미수처벌 규정이 있어서 비판을 받으며 퇴거불응죄와 동종의 범죄인 주거침입죄도 미수처벌규정이 있다.

중손괴죄는 생명 또는 신체의 위험, 중상해•중권리행사방해•중유기죄는 생명의 위험이 규정되어 있으며, 모두 미수를 처벌하지 않는다.

재산죄는 원칙적으로 모두 미수를 처벌하나, 권리행사방해죄, 부당이득죄, 장물죄, 강제집행면탈죄, 경계침범죄, 점유이탈물횡령죄는 미수를 처벌하지 않는다.

통화, 우표인지, 유가증권, 문서도화, 인장서명에 관한 죄는 원칙적으로 미수를 처벌하나, 문서부정행사죄, 위조통화취득후지정행사는 미수를 벌하지 않으며 통화, 우표인지, 유가증권에 관한 죄만 음모예비부터 벌하는데, 허위유가증권작성, 위조통화 취득, 통화등 유사물 제조죄, 위조통화행사, 소인말소 등은 음모예비를 벌하지 않는다. 통화에 관한 죄에만 예비단계 자수특례 규정이 있다.

각종 방해죄는 대부분 미수규정이 없으나 교통방해죄는 미수부터 벌하고, 기차교통방해죄는 음모예비부터 벌한다.

도주, 범인은닉, 증거인멸, 위증, 무고죄가 있는데 이 중에서 도주죄만 미수를 처벌한다. 도주, 도주원조 등은 미수부터 벌하고, 이 중에서 도주원조죄는 음모예비부터 벌한다.

개인적 법익을 침해하는 범죄는 원칙적으로 미수를 처벌하나 업무방해죄, 명예훼손죄, 경매입찰방해죄, 비밀침해죄, 업무상비밀누설죄, 각종 간음죄, 신용훼손죄, 폭행, 학대죄, 유기죄, 낙태죄는 미수를 처벌하지 않는다.

국가적 법익이나 사회적 법익을 침해하는 범죄는 원칙적으로 미수를 처벌하지 않으나, 불법체포감금죄, 도주죄, 공용물파괴죄, 공무상표시무효, 공용물보관무효죄, 공용서류등무효죄, 부동산강제집행효용침해죄 등은 미수를 처벌하고 사회적 법익에서 인장서명과 문서에 관한 죄, 교통방해죄, 아편에 관한 죄, 사체유기죄, 분묘발굴 등은 미수를 처벌한다.

원칙적으로 추상적 위험범은 미수 처벌규정이 없고, 구체적 위험범은 미수 처벌규정이 있으나 통화•유가증권•문서•인장죄는 추상적 위험범이지만 예외적으로 미수 처벌규정이 존재하고, 자기소유건조물방화, 일반물건방화죄는 구체적 위험범이지만 예외적으로 미수 처벌 규정이 없다.

상해죄, 협박죄는 미수규정이 있다. 유기죄, 직무유기죄, 위증죄는 미수규정이 없으나, 사체유기죄는 미수규정이 있다. 수뢰죄는 미수규정이 없으나, 배임수재죄는 미수규정이 있다. 미성년자의제강간은 미수규정이 없으나, 판례는 강간죄의 예에 의하여 미수를 인정한다.

암기

장애미수 중 착수미수는 실행을 착수한 후 종료하지 못한 미수이고, 실행미수는 실행을 종료하였으나 결과가 발생하지 않은 미수이다.

미수범은 주관적 요건으로서 기수의 고의가 있어야 하므로 미수범의 주관적 구성요건은 기수범과 완전히 동일하다.

미수범은 객관적 요건으로서 음모예비와 구별하기 위해 실행착수가 있어야 하고, 기수범과 구별하기 위해 범죄가 완성되지 않아야 하므로 결과범에서 결과가 발생하지 않았거나 결과가 발생하였더라도 인과관계가 부정되면 미수범이 성립할 수 있다.

미수범에 대한 형의 감경의 대상은 주형에 한하고 부가형(몰수•추징)이나 보안처분은 감경할 수 없다.

절도죄 실행착수 시기 흉기휴대절도, 합동절도를 주간에 하는 경우에는 물색행위시가 실행착수시기이고, 야간에 하는 경우에는 주거침입시가 실행착수시기이다.

암기

강도죄 실행착수 시기 ① 야간주거침입강도죄는 특수강도죄의 규정에 포함되어 있으므로 같은 범죄이다. ② 강도죄가 성립하면 주거침입죄와 실체적 경합범이 성립하나, 야간주거침입강도죄가 성립하면 주거침입은 별도로 성립하지 않는다. ③ 강도죄는 폭행 협박이라는 강제력과 절도죄의 결합범이다. 따라서 절도죄와는 달리 폭행·협박을 할 때 실행착수가 인정된다. ④ 야간주거침입강도죄에 대해서 판례는 주거침입시설과 폭행협박시설이 대립하여 학설의 비판을 받는다.

암기

평소 잘 아는 피해자에게 전화채권을 사주겠다고 하면서 골목길로 유인하여 돈을 절취하려고 기회를 엿본 행위만으로는 절도의 예비행위는 될지언정 타인의 재물에 대한 사실상 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 개시되었다고 단정할 수 없다.

소매치기의 경우 피해자의 양복상의 주머니로부터 금품을 절취하려고 그 호주머니에 손을 뻗쳐 그 겉을 더듬은 때에는 절도의 범행은 예비단계를 지나 실행에 착수하였다고 봄이 상당하다.

노상에 주차된 차안의 물건을 훔칠 목적으로 면장갑을 끼고 차창을 통하여 그 내부를 손전통으로 비 추어 본 경우 타인의 재물에 대한 지배를 침해하는데 밀접한 행위를 한 것이라고는 볼 수 없어 절취 행위의 착수에 이른 것이었다고 볼 수 없다.

절도의 목적으로 피해자의 집 현관을 통하여 그 집 마루 위에 올라서서 창고문 쪽으로 향하다가 피해 자에게 발각, 체포되었다면 아직 절도행위의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다.

피고인이 피해자의 집 응접실 책상 위에 놓여 있던 라디오 1대를 훔치려고 라디오선을 건드리다가 피해자에게 발각된 경우 라디오에 대한 사실상의 지배를 침해하는 밀접한 행위라 할 수 있으므로, 절도미수죄로 처단하였음은 정당하다.

피고인이 22:15경 아파트 신축공사 현장 안에 있는 건축자재 등을 훔칠 생각으로 공범과 함께 위 공사현장 안으로 들어간 후 창문을 통하여 신축 중인 아파트의 지하실 안쪽을 살핀 행위는 특수절도죄의 실행착수에 해당하지 않는다.

현실적으로 절취목적물에 접근하지 못하였다 하더라도 야간에 타인의 주거에 침입하여 건조물의 일부인 방문고리를 손괴하였다면 형법 제331조의 특수절도죄의 실행에 착수한 것이다.

영산홍(입목)을 절취하기 위하여 이를 캐낸 때에는 그 시점에서 이미 소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓이게 됨으로써 범인이 그 점유를 취득하게 되는 것이므로, 이때 절도죄는 기수에 이르렀다고 할 것이다.

피고인이 승합차를 절취하려다가 핸드브레이크를 풀게 되어 시동이 걸리지 않은 상태로 내리막길을 10m 전진하다가 가로수를 들이받고 멈추었다면 도로교통법 제2조 제19호 소정의 자동차의 운전에 해당하지 아니하므로 절도 기수에 해당하지 않는다.

피고인들은 야간에 재물을 강취할 의도로 출입문 옆 창살을 통하거나 부엌방충망을 뜯고 들어 가다가 피해자 시아버지의 헛기침에 발각된 것으로 알고 도주했다면 야간주거침입강도와 합동강도를 포괄하여 특수강도미수죄가 성립된다.

야간에 타인의 재물을 강취하기로 마음먹고 흉기인 칼을 휴대한 채 시정되어 있지 않은 피해자의 집 현관문을 열고 마루까지 침입하여 동정을 살피던 중 피해자의 손녀(14세)가 화장실에서 용변을 보고 나오는 것을 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 칼을 목에 들이대고 방안으로 끌고 들어가 밀어 넘어뜨려 반항을 억압하여 강간한 경우 강도예비죄와 성폭력법상 주거침입강간죄의 경합범이 성립한다.

위조한 농업협동조합중앙회장 명의의 수입추천서를 이용하여 정당하게 수입승인을 받은 것인 양 세관장에게 수입신고를 하여 관세를 포탈하는 경우 실행의 착수 시기는 세관장에 대한 수입신고시이다.

무면허로 물품을 수입하기로 공모하고, 일본국으로부터 수입된 물품이 부산항에 반입되어 보세창고에 장치되게 한 경우에는 관세포탈죄의 예비에 불과하다.

피해자의 고용인을 통하여 피해자가 경영하는 기업체의 탈세사실을 국세청에 고발한다는 말을 전한 것은 공갈죄의 실행착수로 볼 수 있다.

비지정문화재의 수출미수죄가 성립하기 위하여는 비지정문화재를 국외로 반출하는 행위에 근접•밀착하는 행위가 행하여진 때에 그 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 하므로 수출할 사람에게 비지정 문화재를 판매하려다가 가격절충이 되지 않아 계약이 성사되지 못한 단계에서는 국외로 반출하는 행위에 근접 밀착하는 행위가 있었다고 볼 수 없어 비지정문화재수출미수죄가 성립하지 않는다.

병역을 기피할 목적으로사위 방법으로 발급받은 병사용진단서를 관할 병무청에 제출하거나 징병 검사장에 출석하여 신체검사를 받는 등의 행위에까지 이르지 않았다면 병역법상 사위행위의 실행착 수로는 볼 수 없다.

은행강도 범행으로 강취할 돈을 송금받을 계좌를 개설한 것만으로는 아직 범죄수의 등의 은닉에 관한 죄의 실행착수로 볼 수 없다.

유흥주점 운영자가 업소에 들어온 미성년자의 신분을 의심하여 주문받은 술을 들고 룸에 들어가 신분증의 제시를 요구하고 밖으로 데리고 나온 경우, 미성년자가 실제 주류를 마시거나 마실 수 있는 상태에 이르지 않았으므로 술값의 선불지급 여부 등과 무관하게 주류판매에 관한 청소년보호법 위반죄가 성립하지 않는다.

필로폰을 매수하려는 자로부터 필로폰을 구해 달라는 부탁과 함께 금전을 지급받았다고 하더라도, 당시 피고인이 필로폰을 소지 또는 입수한 상태에 있었거나 그것이 가능하였다는 등 매매행위에 근접• 밀착한 상태에서 그 대금을 지급받은 것이 아니라 단순히 필로폰을 구해 달라는 부탁과 함께 대금 명목으로 금전을 지급받은 것에 불과한 경우에는 필로폰 매매행위의 실행의 착수에 이른 것이라고 볼 수 없다.

국제우편 등을 통하여 향정신성의약품을 수입하는 경우에는 국내에 거주하는 사람이 수신인으로 명시되어 발신국의 우체국 등에 향정신성의약품이 들어 있는 우편물을 제출할 때에 범죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 있다. 따라서 피고인이 공소외인에게 필로폰을 받을 국내 주소를 알려주었다고 하더라도 공소외인이 필로폰이 들어 있는 우편물을 발신국의 우체국 등에 제출하였다는 사실이 밝혀지지 않은 이상 향정신성의약품 수입행위의 실행에 착수하였다고 할 수는 없다.

업무상 배임죄에서 부작위를 실행착수로 볼 수 있기 위해서는 작위의무가 이행되지 않으면 사무처리 임무를 부여한 사람이 재산권을 행사할 수 없으리라고 객관적으로 예견되는 등으로 구성요건적 결과발생위험이 구체화된 상황에서 부작위가 이루어져야 한다.

중지미수의 필요적 감면에 관한 학설 입장 형사정책설: 범죄 완성을 스스로 방지하도록 유도하기 위한 정책적 고려 법률설(책임 감소•소멸설): 위법성 또는 책임이 감소되거나 소멸 -> 이 견해는 유죄를 전제로 형벌만 감경 또는 면제하는 현행법의 입장과 맞지 않다는 비판을 받는다. -> 감경은 이미 유죄의 확정을 전제하는데 위법성•책임이 소멸되면 무죄이므로 맞지 않는다. 결합설 : 형의 면제는 형사정책설에 의하고, 형의 감경은 법률설에 의한다. 형벌목적설 : 행위자의 위험성이 약화되었으므로 처벌의 필요성이 감소•소멸하였다. 보상설(은교설•은사설) : 행위자가 스스로 범죄완성을 방지한 것에 대한 보상이다. 종합설(다수설): 형사정책설, 형벌목적설, 보상설 등을 모두 고려

암기

중지미수의 자의성에 관한 학설 대립 객관설 : 경찰에게 체포되는 등의 외부적 사정으로 범죄가 미완성된 경우는 장애미수이고, 내부적 동기로 인해서 범죄가 미완성된 경우는 중지미수이다. 절충설(판례) : 내부적 동기 중에서 발각의 두려움이나 겁 등의 타율적 동기에 의한 경우는 장애미수이고, 자율적 동기에 의한 경우는 중지미수이다. 한국의 통설•판례로서 한국의 중지미수는 독일과 달리 형의 필요적 감면임을 근거로 한다. -> 범행의 종국적, 포기 없어도 중지미수 인정 가능 주관설 : 자율적 동기 중에서 범행의 일시중지 등의 비윤리적 동기에 의한 경우는 장애미수이고, 동정, 후회, 연민, 양심의 가책 등의 윤리적 동기에 의한 경우에만 중지미수를 인정한다. 독일의 통설로서 독일의 중지미수는 형의 필요적 면제임을 근거로 한다. -> 중지미수 인정 범위가 매우 좁음 규범설: 범행을 중지한 내심이 합법성으로의 회귀로 평가될 수 있을 때에만 자의성이 인정 프랭크공식: 하려고 하였지만 할 수가 없어서 중지한 경우는 장애미수, 할 수 있었음에도 하기를 원치 않아서 중지한 경우는 중지미수

암기

착수미수•실행미수의 중지미수 비교

암기

피고인이 청산가리를 탄 술을 2명에게 주었는데, 먼저 마신 1명이 술을 토하자 즉시 다른 피해자의 술을 거두어 쏟아버려 마시지 못하게 한 경우 중지미수에 해당한다.

피고인이 피해자를 강간하려다가 피해자의 다음 번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 인하여 그 목적을 이루지 못한 후 피해자를 자신의 차에 태워 집에까지 데려다 주었다면 피고인의 행위는 중지미수에 해당한다.

미성년자를 유인하여 금원을 취득할 마음을 먹고 피해자를 유인하였으나 마음이 약해져 각 실행을 중지하여 미수에 그쳤다면, 피고인은 위 범행을 임의로 중지함으로써 당초의 범의를 철회 내지 방기한 것이다.

피고인은 상피고인과 함께 대전역 부근에 있는 피해자가 경영하는 천광상회 사무실의 금품을 절취하기로 공모하여 피고인은 그 부근 막차에 있고 상피고인은 위 천광장회의 열려진 출입문을 통하여 안으로 들어가 물건을 물색하고 있는 동안 피고인은 자신의 범행전력 등을 생각하여 가책을 느낀 나머지 스스로 결의를 바꾸어 피해자에게 상피고인의 침입사실을 알려 그와 함께 상피고인을 체포하여 그 범행을 중지하여 결과발생을 방지하였다는 것이므로 피고인의 소위는 중지미수의 요건을 갖추었다.

아버지가 용돈을 주지 않는다는 이유로 라이터로 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 불을 끈 경우, 치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼 수 없어 방화죄 기수이다.

강도행위를 하던 중 피해자를 강간하려고 작은 방으로 끌고 가 팬티를 강제로 벗기고 음부를 만지던 중 피해자가 수술한 지 얼마 안되어 배가 아프다면서 애원하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다면, 이는 피해자를 불쌍히 여겨서가 아니라 피해자의 신체조건상 강간을 하기에 지장이 있다고 본 데에 기인한 것이므로, 중지범의 요건인 자의성을 결여하였다.

원료불량으로 인한 제조상의 애로, 제품의 판매문재, 범행탄로시의 처벌공포 등으로 인하여 히로뽕 제조를 단념한 경우 마약제조죄의 중지미수에 해당하지 아니한다.

타인의 재물을 공유하는 자가 공유자의 승낙을 받지 않고 공유대지를 담보에 제공하고 가등기를 경료한 경우 횡령행위는 기수에 이르고 그 후 가등기를 말소했다고 하여 중지미수에 해당하는 것이 아니다.

피고인이 대마 2상자를 사가지고 돌아오다 이 장사를 다시 하게 되면 내 인생을 망치게 된다는 생각이 들어 이를 불태웠다고 하더라도 이는 양형에 참작되는 사유는 될 수 있을지언정 이미 성립한 죄에는 아무 소장이 없어 이를 중지미수에 해당된다 할 수 없다.

자동차회사 직원이 다른 직원의 아이디와 비밀번호로 회사의 전산망에 접속하여 영업비밀인 도면을 자신의 컴퓨터에 전송받은 경우 이를 자신의 지배영역으로 옮겨와 자신의 것으로 사용할 수 있게 되었으므로, 구 부정경쟁방지 및 영업비밀에 관한 법률 제18조 제2항의 영업비밀 취득죄는 기수에 이르며, 후에 이를 삭제하였더라도 미수로 평가할 수 없다.

다른 공범자의 범행을 중지케 한 바 없으면 범의를 철회하여도 중지미수가 될 수 없다.

피고인이 공범들과 다단계금융 판매조직에 의한 사기범행을 공모하고 피해자들을 기망하여 그들로 부터 투자금 명목으로 피해금원의 대부분을 편취한 단계에서 관리이사직을 사임한 경우, 피고인의 사임 이후 피해자들이 납입한 나머지 투자금 명목의 편취금원도 같은 기망상태가 계속된 가운데 같은 공범들에 의하여 같은 방법으로 수수됨으로써 피해자별로 포괄일죄의 관계에 있으므로 이에 대하여도 피고인은 공범으로서의 책임을 부담한다.

중지미수와 불능미수는 착수미수와 실행미수에 대해 성립요건의 차이가 없으므로 구별 실익이 없다.

결과발생이 처음부터 불가능하지만 행위자가 이를 모르고 결과방지를 위하여 노력한 경우, 다수설은 불능미수에 대하여 중지미수를 적용하여 형의 필요적 감면을 준용해야 한다고 한다.

실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

한편 불능과 구별되는 불능미수의 성립요건인 위험성은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다.

불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인하였다는 측면에서 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 다르다.

피해자가 실제로는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지 아니하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하였을 때 성립하는 준강간죄는 성립할 수 없음에도, 피고인이 피해자가 술에 만취한 나머지 항거불능 상태에 있다고 오인하여 준강간죄의 고의로 피해자를 간음한 경우 준강간죄의 불능미수가 성립한다.

착오의 종류

암기

불능미수 위험성 판단

암기

살해의 방법으로 쥐약을 약주에 혼입하여 음복하게 한 경우에는 비록 그 결과에 있어서 음복자가 동약을 연하 후 즉시 구토배출함으로써 사망에 이르지 아니하였다 하더라도 사망에 대한 위험성이 있다고 인정되므로 위 사실을 살인미수범으로 인정한 것은 정당하다.

피고인이 우물과 펌프에 혼입한 농약(스미치온)의 악취가 심하여 보통의 경우에 마시기가 어렵고 또 그 혼입한 농약의 분량으로 보아 사람을 치사에 이르게 할 정도는 아니라고 하더라도 위 농약의 혼입으로 살인의 결과가 발생할 위험성이 없다고 단정할 수 없는 이상 피고인에게 살인미수 등의 죄책을 인정하였음은 정당하다.

권총에 탄자를 충전하여 발사하였으니 탄자가 불량하여 불발된 경우에도 결과발생을 초래할 위험이 내포되어 있다할 것이므로 이를 불능범으로 할 수 없다.

피고인이 에페트린과 빙초산 등 화공약품을 혼합하고 섭씨 80~90도로 가열하여 메스암페타민(속 칭 히로뽕) 1킬로그램을 제조했으나 그의 제조기술과 경험부족으로 히로뽕 완제품이 아닌 염산메칠 에페트린을 생성시켰을 뿐이라고 진술한 경우에도, 행위 당시에 피고인이 인식한 사정을 놓고 객관적으로 제약방법을 아는 일반인 (과학적 일반인)의 판단으로 보아 결과발생의 가능성이 있느냐를 따지지 않고 위험성이 있다고 할 수 없다.

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사망한 자를 생존자로 오인하고 사망한 자를 피고로 소유권이전등기의 소를 제기하면서 허위의 증거자료를 재판부에 제출하여 승소한 경우 사기죄를 구성할 수 없다.

죄형법정주의

LYB · 225問 · 11ヶ月前

죄형법정주의