위법성론

222問 • 11ヶ月前

LYB

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問題一覧

위법성의 본질

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착오의 문제

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피해자 동의의 형법상 취급

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피해자 승낙과 개인•사회•국가적 법익

암기

객관적 정당화 상황•주관적 정당화 요소

암기

형법 총칙상의 위법성 조각사유 : 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙, 정당행위 등 형법 각칙상의 위법성 조각사유 : 명예훼손죄의 위법성 조각사유(제310조)

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우연방위의 위법성 조각에 관한 학설

암기

정당방위 조문 분석 제21조 제1항 (정당방위) -> 객관적+주관적+상당성 '현재의 부당한 침해'상황이 객관적 정당화상황이고, '자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위'가 주관적 정당화의사이다. 여기에 '상당성'까지 갖추면 위법성이 조각되어 벌하지 아니한다. 제21조 제2항 (과잉방위) -> 객관적+주관적 ‘방위행위'라는 표현은 객관적 정당화상황과 주관적 정당화의사를 모두 갖춘 경우를 말한다. '정도를 초과하여' 상당성을 갖추지 못하면 위법성은 조각될 수 없다. 그러나 책임이 감경 또는 소멸하여 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다. 제21조 제3항 (면책적 과잉방위) -> 객관적+주관적 제2항의 과잉방위에서 책임이 소멸하는 예시를 들고 있다. 즉 과잉방위를 한 이유가 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 한 경우는 위법하지만 책임이 소멸한다.

암기

• 정당방위 요건 1. 객관적 정당방위상황 1) 현재의 부당한 침해 (위법한 침해) 2) 부작위 침해 3) 싸움에 있어 소극적 방어행위 (일반 싸움은 X) 2. 주관적 정당방위의사 1) 자기 또는 타인의 법익보호(개인적 법익에 한정) 형법상 보호되는 법익일 필요 없음 2) 방어의사행위(보호•공격방위) 3. 상당한 이유 (최소침해•적합성 갖추면 보충성•균형성 요구 X) • 정당방위 제한 사유 책임무능력자•보증인관계에 있는 자의 침해•경미한 침해•과실 또는 책임 있는 도발로 야기된 침해 -> 정당방위를 자제(금지 X) 고의나 목적에 의한 도발로 야기된 침해 -> 정당방위 금지 과실 또는 책임 있는 도발로 야기된 침해 -> 대항하는 행위만 정당방위로 인정

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정당방위의 효과

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긴급피난(제22조 1항)의 법적 성질 위법성 조각설(통설) -> 우월적 이익을 위한 긴급피난은 제22조 제1항에 의해 위법성 조각된다(정당화적 긴급피난). 이 견해에 의하면 동일한 이익을 위한 경우에는 실정법상 해결규정이 없으므로 초법규적으로 책임이 조각된다(면책적 긴급피난). 이분설 -> 우월적 이익을 위한 긴급피난은 제22조 제1항에 의해 위법성이 조각되고, 동일한 이익을 위한 긴급피난도 제22조 제1항에 의해 책임이 조각된다. 책임 조각설 -> 긴급피난은 제22조 제1항에 의하여 책임이 조각된다는 견해이다. 이에 따르면 긴급피난에 대해 긴급피난은 물론 정당방위까지 가능하다. 자신, 친족 위한 긴급피난은 적법행위의 기대가능성이 없음으로 설명이 가능하나 타인을 위한 긴급피난 의 경우, 기대불가능성으로 설명이 불가하다.

암기

긴급피난에서 '상당한 이유 있는 행위'에 해당하려면 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 셋째 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 넷째 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요하는 등의 요건을 갖추어야 한다

암기

의무의 충돌 •개념 자신의 어머니와 처가 물에 빠져서 둘 다 구할 작위의무가 충돌하는 상황에서 어느 하나를 구하느라 다른 하나를 구하지 못하여 법적의무를 다하지 못한 경우, 부작위에 의한 살인죄에 해당하나 위법성이 조각된다. -> 의무의 충돌은 부작위범에서 문제됨 -> 동등한 법익을 구하기 위한 의무가 충돌시 문제 •요건 자기의무와 자기의무 사이에 충돌이 발생하고, 타인의 의무와는 충돌하지 않는다. 작위의무와 작위의무 사이에 충돌이 발생하고, 부작위의무와는 충돌하지 않는다. 법적의무와 법적의무 사이에 충돌이 발생하고, 도덕이나 종교적 의무와는 충돌하지 않는다. 효과 - 위법성조각 (강요된 행위와 구별: 책임조각) 동일한 가치의 법익 중 하나를 침해하였더라도 위법성이 조각되어 벌하지 않는다. 엄격한 균형을 요하는 긴급피난에 비하여 의무의 충돌은 완화된 균형성원칙이 적용된다. 긴급피난은 의무이행강제성이 없으나 의무의 충돌은 존재

암기

•자구행위 요건 1. 자구행위상황 (1) 자신의 청구권 자구행위는 원칙적으로 자신의 청구권을 위해서만 인정되고 타인을 위해서는 부정된다. 그러나 타인의 위임이 있으면 자신의 일이 되기 때문에 타인을 위한 자구행위가 가능하다. 청구하여 받아낼 수 있는 재산을 위해서만 가능하다. 한번 침해되면 원상회복될 수 없는 생명, 신체, 자유, 명예 등의 비재산을 위해서는 불가능하다. (2) 이중의 긴급성 (보전불능, 실행불능) 우연히 만난 절도범을 놓치면 다시는 붙잡아서 자신의 물건을 되돌려 받을 수 없는 긴급한 상황이어야 한다. 즉 보전불능 및 실행불능의 이중의 긴급성이 필요하다. 동산에 대한 자구행위는 가능하다. 그러나 자신의 청구권이 가옥인도청구권, 토지반환청구권인 경우에는 부동산에 대한 소송 등으로 천천히 받아낼 수 있으므로 긴급하지 않다. 또한 금전 채무자가 나중에 도망가려고 부동산을 처분하는 단계에서도 아직은 긴급하지 않기 때문에 자구행위를 할 수 없다. 2. 자구행위 (1) 자구행위의 원칙 불특정물인 금전을 갚지 않고 도망가려는 상대방을 체포하여 보전하는 행위는 자구행위로서 허용되나, 그 자를 때려서 돈을 빼앗고 자신의 청구권을 실행하는 행위는 할 수 없다. (2) 자구행위의 예외 상대방이 특정물에 대한 절도범인 경우에는 상대방을 체포하여 보전한 후에 자신이 도난당한 물건을 강제탈환하여 자신의 권리를 실행하여도 자구행위가 될 수 있다. 3. 상당한 이유 최소침해, 적합성, 보충성 원칙을 잘 지키면 상당성을 갖춘 것이다. 균형성 원칙은 준수하지 않아도 된다. • 자구행위 효과 (위법성 조각)

암기

형법 총칙상 위법성 조각사유 비교

암기

정당행위의 요건 정당성•상당성•균형성•긴급성•보충성 목적의 정당성’과 ‘수단의 상당성’ 요건은 행위의 측면에서 사회상규의 판단 기준이 된다. 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로 평가되려면 행위의 동기와 목적을 고려하여 그것이 법질서의 정신이나 사회윤리에 비추어 용인될 수 있어야 한다. 수단의 상당성·적합성도 고려되어야 한다. 또한 보호이익과 침해이익 사이의 법익균형은 결과의 측면에서 사회상규에 위배되는지를 판단하기 위한 기준이다. 이에 비하여 행위의 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려요소의 하나로 참작하여야 하고 이를 넘어 독립적인 요건으로 요구할 것은 아니다. 또한 그 내용 역시 다른 실효성 있는 적법한 수단이 없는 경우를 의미하고 ‘일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것’을 의미하는 것은 아니라고 보아야 한다.

암기

정당행위 분류 1. 법령에 의한 행위 1) 공무원의 직무집행행위 2) 징계권자의 징계행위 (친권자•교사•군대 징계) 3) 노동쟁의 (목적: 근로조건 향상, 절차: 조정•투표, 수단: 평화적) 4) 사인의 현행범 체포 5) 기타 법령에 의한 행위 {장기이식법률•모자보건법(낙태수술) 등} 2. 업무로 인한 행위 1) 의료행위 2) 성직자 등의 행위 3) 기타 (조합장•집행관) 3. 기타 사회상규에 합치하는 행위 정당성•상당성•균형성 -> 독립적 요건 O 긴급성•보충성 -> 독립적 요건 X 1) 징계권 없는 자의 징계행위 2) 소극적 방어행위 3) 권리실행행위 4) 기타 정당행위

암기

형법 제21조 제3항(면책적 과잉방위)는 과잉방위행위, 과잉피난행위에만 규정되어 있고, 과잉자구행위에는 준용되지 않는다.

사문서 위조•변조죄의 경우 문서의 명의자가 이를 알았다면 당연히 승낙하였을 것으로 추정되는 경우 죄가 성립되지 않는다.

사자명의의 문서•유가증권은 추정적 승낙으로 인한 위법성 조각의 객체가 된다.

당연히 승낙할 것으로 추정되는 경우는 추정적 승낙이나 막연한 기대는 추정적 승낙으로 볼 수 없다.

민사소송에서 쟁점이 된 제3자로부터 급여를 받은 사실을 숨기기 위해 통장의 입금자 부분을 화이트테이프로 지우고 복사했을 뿐 입금자를 다른 제3자로 변경하지 않았다면 통장명의자인 은행의 추정적 승낙이 있다고 볼 수 있다.

투표를 거치지 않은 노동조합원의 쟁의행위는 정당행위로 인정될 수 없다.

정리해고 자체를 전혀 수용할 수 없다는 노동조합 측 입장관철을 주된 목적으로 하는 쟁의행위는 정당행위가 인정된다.

쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의목적의 당부를 판단하여야 할 것이고, 부당한 요구사항을 뺐더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 한다.

구조조정의 실시가 근로자들의 지위, 근로조건의 변경을 필연적으로 수반한다면 관련 쟁의행위는 목적의 정당성이 인정된다.

의사가 인공분만기인 ‘샥숀’을 사용하면 통상 약간의 상해정도가 있을 수 있으므로 상해가 발생한다 하여 의사의 정당업무의 범위를 넘은 위법행위라고 할 수 없다.

신문기자가 고소인에게 증여세 포탈에 대한 취재를 요구하면서 응하지 않으면 자신이 취재한 대로 보조하겠다고 한 경우 정당행위에 해당하지 않는다.

사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 초법규적인 기준에 의하여 평가되어야 한다.

부동산 사기의 피해자가 기망인을 공갈하여 전매차익을 받아낸 경우 정당행위로서 위법성이 조각된다.

피해자의 처에 대한 채권을 회수하기 위해 피해자의 처와 공모하여 제3자를 매수인으로 내세워 피해자와의 사이에 피해자 소유의 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 매매대금을 위 채권에 충당한 행위는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 위법성이 조각된다.

목재대금청구소송 중 피해자의 양도소득세 포탈사실을 발견하고 피해자에게 위와 같은 비위사실을 관계기관에 진정할 것이라고 말하여 겁을 먹은 피해자에게서 목재대금을 받아낸 경우 위법성이 조각된다.

한심하고 불쌍한 인간, 극우부패세력, 기레기, 악의 축, 도라이 등은 사회상규에 반하지 않는 표현들이다.

모발이식수술을 간호사에게 맡긴 의사의 행위는 정당행위로 볼 수 없다.

한의사인 피고인이 X-선을 이용하여 성장판 검사를 한 것은 면허된 것 이외의 의료행위로서 위법성이 조각되지 않는다.

선거후보자의 회계책임자가 자원봉사자인 후보자의 배우자, 직계혈족 기타 친족에게 식사를 제공한 행위는 사회상규에 반하는 행위로서 위법성이 조각되지 않는다.

근로자 갑 등이 사용자가 제3자와 공동으로 관리•사용하는 공간을 사용자에 대한 정당한 쟁의행위를 이유로 관리자의 의사에 반하여 침입•점거한 행위는 정당행위로써 위법성이 조각된다.

현직 군수인 피고인이 같은 정당 지역청년위원장 등 선거구민 20명에게 약 36만원 상당의 식사를 제공하여 기부행위를 한 경우 위법성이 조각되지 않는다.

대표이사가 회사의 이익을 빼돌린다는 소문을 확인할 목적으로 피해자의 개인용 컴퓨터의 하드디스크를 검색한 행위는 정당행위로서 위법성이 조각되지 않는다.

문언송신금지를 명한 가특법상 임시보호명령을 위반하여 문자메시지를 보냈으나 메시지 송신을 수신자가 양해, 승낙했다면 위법성이 조각된다.

수급인 소속 근로자의 쟁의행위가 도급인의 형법상 보호되는 법익을 침해한 경우, 수급인에 대한 관계에서 쟁의행위의 정당성을 갖추었다면 도급인에 대한 관계에서의 행위는 정당행위로서 위법성이 조각된다.

저수조 청소를 위해 출입문에 설치된 자물쇠를 손괴하고 중앙공급실에 침입한 행위는 정당행위에 해당하나, 관리비 고지서를 빼앗거나 사무실의 집기를 들어낸 행위는 정당행위에 해당하지 않는다.

주주총회에 참석한 주주가 회사측이 정당한 이유없이 회계장부 등의 열람을 거부하자 회사의 의사에 반하여 사무실을 뒤져 회계장부를 강제로 찾아 열람한 행위는 위법성이 조각된다.

타미플루 매수 사건은 위법성이 조각되는 정당행위이다.

택시운전사인 피고인이 피해자에게 욕설을 퍼부어 피해자 등으로부터 얻어맞아 상처를 입자 고발하기 위해 파출소로 끌고 가려고 피해자의 손목을 비틀어 상해를 가한 경우 위법성이 조각되지 않는다.

대표이사로서 회사의 계산으로 사전투표와 직접투표를 한 주주들에게 무상으로 20만 원 상당의 상품권 등을 제공한 행위는 정당행위로서 위법성이 조각된다.

늦은 밤에 어두운 골목길을 걸어가던 갑은 계속 자신을 뒤따라 오던 Z 때문에 짜증이 나자 갑자기 뒤돌아서서 Z에게 상해를 가하였다. 그런데 Z은 평소 원한관계에 있는 갑에게 위해를 가하기 위하여 주머니에 칼을 숨기고 행인이 없는 좋은 기회를 기다리며 뒤따라 오던 중이었고, 이 공격하던 그 순간 주머니에서 칼을 꺼내며 갑을 찌르려고 하던 중이었다. 주관적 정당화요소가 필요없다는 견해에 의할 경우에 갑의 죄책은?

무죄

정당방위는 개인적•국가적•사회적 법익에 대해서 가능하고 타인의 법익을 위한 정당방위도 가능하다.

타인이 보는 자리에서 자식으로부터 인륜상 용납 할 수 없는 폭언과 함께 폭행을 가하려는 피해자(자식)를 1회 구타한 것이 지면에 넘어져서 머리 부분에 상처를 입은 결과로 사망하였다면 정당방위를 인정할 수 있다.

거주지 연립주택 내 도로의 차량통행문제로 시비가 되어 차량의 진행을 제지하려고 길을 막은 아버지 앞으로 운전자가 차를 그대로 진행시키자 이를 막으려고 차창을 통해 운전자의 머리털을 잡아당겨 상처를 입힌 아들의 행위는 정당방위에 해당하지 않는다.

국군보안사의 민간인에 대한 정치사찰을 폭로하기 위해 군무를 이탈한 행위는 정당방위에 해당한다.

구성요건에 해당하고 위법한 행위에 대해 정당방위가 가능하고 책임이 있을 것을 요하지 않는다.

정신병자• 형사미성년자의 공격에 대해서 정당방위는 불가능하다.

일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우, 그중 일부 행위가 범죄의 기수에 이르렀더라도 정당방위에서의 침해의 현재성이 인정된다.

과실절도에 대해 정당방위가 가능하다.

재물의 타인성에 대한 착오는 법률의 착오에 해당한다.

피해자가 피고인 운전의 차량 앞에 뛰어들어 함부로 타려고 하고 이에 항의하는 피고인의 바지춤을 잡아 당겨 찢고 피고인을 끌고 가려다가 넘어지자 피고인이 피해자의 양 손목을 경찰관이 도착할 때까지 약 3분간 잡아 누른 행위는 정당행위에 해당한다.

경찰관의 불심검문을 받아 운전면허증을 교부한 후 경찰관에게 큰 소리로 욕설을 하였는데, 경찰관이 피고인을 모욕죄의 현행범으로 체포하려고 하자 반항하면서 경찰관에게 상해를 가했다면 정당방위에 해당한다.

12살 때 자신을 강간한 후 계속 성관계를 강요해 온 의붓아버지가 술에 취해 깊은 잠에 빠진 틈을 타 그를 남자친구와 공모하여 살해한 행위는 과잉방위에 해당한다.

공직선거 후보자 합동연설회장에서 후보자 갑은 다른 후보자 Z이 연설 중 자신의 부친의 과거행적과 학력기재를 언급하면서 후보자의 자질에 관한 사실을 적시하자 Z의 연설 도중에 마이크를 빼앗고 욕설을 하는 등 물리력으로 연설을 중단시킨 행위는 정당방위에 해당한다.

정당방위에 의하여 보호될 수 있는 법익은 형법에 의해 보호되는 것임을 요한다.

싸움에 있어서는 정당방위가 허용되지 않으나 상대방이 일반적으로 예견할 수 있는 범위를 넘어서서 공격하는 때에는 정당방위를 할 수 있다.

싸움을 함에 있어서 격투를 하는 자 중의 한 사람의 공격이 그 격투에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기 등을 사용하여 온 경우에는 이를 '부당한 침해'라고 아니할 수 없으므로 이에 대하여는 정당방위를 허용하여야 한다.

정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다.

정당방위에 있어서는 반드시 방위행위가 최후수단일 것임을 요하며 방위에 필요한 한도 내의 행위로서 사회윤리에 위배되지 않는 상당성이 있는 행위임을 요한다.

사용자가 적법한 직장폐쇄 기간 중 일방적으로 업무에 복귀하겠다고 하면서 자신의 퇴거요구에 불응한 채 계속하여 사업장 내로 진입을 시도하는 해고 근로자를 폭행• 협박한 사용자의 행위는 사업장 내의 평온과 노동조합의 업무방해 행위를 방지하기 위한 행위로서 정당방위 내지 정당행위에 해당한다.

자신 소유의 밤나무 단지에서 밤 18개를 푸대에 주워 담는 것을 보고 그 푸대를 빼앗으려다 반항하는 피해자의 뺨과 팔목을 때려 상해를 입힌 행위는 정당방위에 해당한다.

술에 취하여 지나가던 Z, A, T 3인이 이유없이 집단구타를 하여 오므로, 피고인이 더 이상 도피하기 어려운 상황에서 이를 방어하기 위하여 곡괭이 자루를 집어 들고 마구 휘두른 결과 그 중 1명을 사망케 하고 다른 사람에게 상해를 입힌 것은 과잉방위에 해당하지 않는다.

평소 흉포한 성격의 Z이 만취하여 한밤중에 죽여버리겠다고 하면서 어머니에게 식칼을 찌를 듯이 들이대자 이를 본 동생 병이 칼을 빼앗으려다가 오히려 Z에게 목이 졸렸다. 이를 보고 있던 Z의 동생 갑녀는 병을 구하기 위하여 두 손으로 Z의 목을 힘껏 조르면서 뒤로 밀었고, 넘어진 Z의 몸 위에 타고 앉은 채로 정신없이 목을 졸랐다. 갑녀는 동생 병의 비명소리를 듣고서야 Z의 목에서 손을 떼었으나 Z은 이미 질식사한 후였다면 갑은 형법 제21조 제3항(면책적 과잉방위)에 해당하여 무죄이다.

갑은 밤늦게 처 Z과 함께 극장구경을 마치고 귀가 중에 술에 취한 병이 자신의 조카들에게 음경을 내놓고 소변을 보면서 키스를 하자고 추태를 부렸다. 이에 갑이 달려들어 말리자 병이 갑의 뺨을 때리고 Z을 땅에 넘어뜨려 돌로 때리려는 순간 갑은 발로 병의 복부를 한차례 걷어차 병이 사망하고 말았다면 형법 제21조 제3항(면책적 과잉방위)이 적용되어 무죄이다.

갑이 야간에 Z로부터 갑작스럽게 뺨을 맞는 등 폭행을 당하여 서로 멱살을 잡고 다투게 되었는데, 주위사람들이 싸움을 제지하였으나 Z에게 대항하기 위하여 깨어진 병으로 Z을 찌를 듯이 겨누어 협박한 경우 정당방위에 해당한다.

타인을 위한 긴급피난은 가능하지만 적법한 행위에 대해서는 긴급피난이 불가능하다.

위난의 원인은 물론 위난과 상관없는 제3자에 대해서도 긴급피난이 가능하다.

선장이 피조개 양식장 앞 해상에 허가없이 선박을 정박시켜 놓았다가 갑자기 태풍이 내습하자 선박의 전복을 막기 위해 평소보다 닻줄을 길게 늘여놓은 바람에 심한 풍랑으로 늘어진 닻줄이 피조개 양식장에 피해를 입힌 경우 재물손괴의 고의가 인정되므로 긴급피난이 성립할 수 없다.

긴급피난의 법적 사유를 위법성조각사유로 보는 견해에 의하면 피난행위에 대하여는 긴급피난이 허용되지 않는다.

강간범행의 와중에서 피해자가 피고인의 손가락을 깨물며 반항하자 물린 손가락을 비틀며 잡아 뽑다가 피해자에게 치아결손의 상해를 입힌 경우 피고인의 긴급피난이 인정된다.

집회장소 사용승낙을 하지 않은 대학교 측의 집회 저지 협조요청에 따라 경찰관들이 대학교 출입문에서 신고된 대학교에서의 집회에 참가하려는 자들의 출입을 저지하자 다른 대학교로 장소를 옮겨서 아무런 신고없이 집회를 한 경우 긴급피난이 인정된다.

피고인이 Z에게 채무 없이 단순히 잠시 빌려준 피고인 발행 약속어음을 Z이 병에게 배서양도하자 피고인이 병이 소지 중에 이를 찢어버린 행위는 긴급피난에 해당한다.

채무자가 유일한 재산인 가옥을 처분하고 그 대금을 받은 즉시 부산방면으로 달아나려 하자 채권자인 피고인이 가옥대금을 받는 현장에서 채권을 추심했다면 자구행위에 해당한다.

피해자에게 밍크 45마리에 관하여 자기에게 그 권리가 있다고 주장하면서 이를 가져간 데 대하여 피해자의 묵시적인 동의가 있었으나 후에 피고인의 주장이 허위임이 밝혀졌다면 절도죄가 성립한다.

동거중인 피해자의 지갑에서 현금 6만원을 꺼내가는 것을 피해자가 현장에서 목격하고도 만류하지 않은 경우 이는 구성요건해당성이 조각되는 양해에 해당한다.

공문서인 기안문서의 작성권한자가 직접 이에 서명하지 않고 피고인에게 지시하여 자기의 서명을 흉내내어 기안문서의 결재란에 대신 서명케 한 경우 양해로써 공문서위조죄의 구성요건해당성이 조각된다.

양해는 적어도 행위시에 있어야 하며, 사후양해는 인정되지 않는다.

피해자의 승낙(구성요건해당성 조각사유로 보는 경우)이 존재하지 않음에도 불구하고 존재한다고 오인한 경우에는 과실범이 성립할 수 있다.

행위자가 양해가 있는 것으로 오인한 경우에는 구성요건적 착오로 고의가 조각되며, 과실범 성립이 문제된다.

행위자가 양해가 있음을 알지 못하고 행위한 경우 반전된 구성요건적 착오로서 불능미수의 성립이 문제된다.

과실범의 경우도 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각될 수 있다.

피해자의 승낙은 자유롭게 철회할 수 있으나, 철회 이전의 행위에 대해서는 영향이 없다.

사문서를 작성 •수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서 위•변조에 해당하지 않는다.

피무고자의 승낙이 있었다면 무고죄는 성립함이 없다.

피해자와 공모하여 교통사고를 가장하여 보험금을 편취할 목적으로 그 피해자의 승낙을 받고 그에 따라 피해자에게 상해를 가한 경우 피해자의 승낙으로 위법성이 조각되지 않는다.

갑이 질병으로 고생하는 Z에게 잡귀 때문에 병이 있다고 하자, Z은 갑에게 자신의 몸속에 있는 잡귀를 물리쳐 달라고 하였고 이에 갑은 잡귀를 물리친다면서 안수기도를 하던 중 Z의 뺨 등을 때리고 배와 가슴을 손과 무릎으로 힘껏 누르고 밟는 등의 행위를 하여 Z을 사망케 한 경우 폭행치사죄에 해당한다.

피해자가 술에 만취해 아무 연고도 없는 가정주부인 피고인의 집에 들어가 유리창을 깨고 소변을 보는 등 행패를 부리고 나가자 피고인이 유리창 값을 받으러 따라나와 피해자와 말다툼을 하던 중 피해자의 어깨를 밀쳐 피해자가 시멘트 바닥에 이마를 부딪혀 그 충격으로 사망했다면 정당행위에 해당하지 않는다.

술에 취한 피해자가 피고인을 때렸다가 피고인의 반항하는 기세에 겁을 먹고 주춤주춤 피하는 것을 피고인이 밀어서 넘어뜨렸다면 정당행위로 위법성이 조각되지 않는다.

집행관이 압류집행을 위해 채무자 주거에 들어가려 하자 채무자의 아들이 이를 방해하는 등 저항하므로 주거에 들어가는 과정에서 몸싸움을 하여 그에게 상해를 가했다면 정당행위에 해당한다.

사용자가 당해 사업과 관계없는 자를 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 채용 또는 대체하는 경우, 쟁의행위에 참가한 근로자들이 위법한 대체근로를 저지하기 위하여 상당한 정도의 실력을 행사하는 것은 정당행위로서 위법성이 조각된다.

형법 제252조 제1항 촉탁• 승낙살인죄는 피해자 승낙을 배제하는 효과를 그 내용으로 하고 있으므로, 본 죄의 위법성 조각은 불가능하다.

구성요건적 결과가 발생한 이상 결과반가치가 인정되므로 우연방위상황에서 발생한 재물손괴죄의 기수를 인정해야 한다는 입장에 대하여는, 객관적 정당화상황이 존재함에도 존재하지 않는 경우와 동일하게 평가하는 것은 문제라는 비판이 있다.

피해자의 승낙이 객관적으로 존재하는데도 불구하고 행위자가 이를 알지 못하고 행위한 경우에는 위법성조각사유의 전제사실의 착오가 되어 위법성이 조각되지 않는다.

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피해자의 승낙이 객관적으로 존재하지 않음에도 불구하고 행위자는 그것이 존재한다고 오신한 때에는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 문제가 된다.

죄형법정주의

죄형법정주의

형법의 적용범위•범죄의 기본개념

형법의 적용범위•범죄의 기본개념

양벌규정

양벌규정

부작위범

부작위범

구성요건론

구성요건론

책임론

책임론

미수론

미수론

공범론

공범론

죄수론

죄수론

형벌론

형벌론

위원회 정리

위원회 정리

개인적 법익(생명에 관한 죄)