책임론

181問 • 11ヶ月前

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범죄체계론

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책임=(고의: 심리적 요소) + (기대가능성: 규범적 요소) 심리적 책임개념(고전적 범죄체계): 책임의 내용으로 고의만을 인정 규범적 책임개념(신고전적, 합일태적 범죄체계): 고의와 함께 기대가능성을 인정 순수한 규범적 책임개념(목적적 범죄체계): 고의를 부정하면서 기대 가능성만을 인정

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[구파] 의사자유론, 비결정론, 객관주의, 범죄판단능력, 이원론(형벌과 보안처분은 다름), 도의적 책임론, 응보형, 일반예방주의, 정기형주의

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[신파] 의사비자유론, 결정론, 주관주의, 형벌적응능력, 일원론(형벌=보안처분), 사회적 책임론, 교육형, 특별예방 주의, 부정기형주의

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책임의 근거

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책임의 본질 심리적책임론은 책임을 행위 당시 행위자가 가지고 있던 고의•과실이라는 심리적 관계로 이해하므로 책임의 실체를 결과에 대한 행위자의 심리적 관계로 이해한다. 그리하여 심리적 사실인 고의나 과실이 있으면 책임이 인정되고 그것이 없다면 책임도 없다고 보는 견해이다. (고의가 있음에도 책임조각되는 이유 설명 불가: ex 강요된 행위) 이에 대하여 결과에 대한 심리적 관계가 없는 “인식없는 과실”의 책임을 인정할 수 없다는 비판도 있다. 규범적책임론은 책임을 심리적 사실관계로 보지 않고 규범적 평가관계로 이해하여, 행위자가 적법행위를 할 수 있었음에도 위법행위를 한 것에 대한 규범적 비난 즉, 적법행위의 기대가능성(개별적인 기대가능성)을 그 본질로 본다. 이것은 자칫 책임판단의 대상을 상실할 우려가 있다는 비판의 대상이 되고 있다. 예방적책임론은 책임의 내용은 형벌의 예방적 차원에서 그러한 목적에 의하여 결정하여야 한다는 견해이다. 형법과 형사정책의 관계를 혼동하여 책임주의의 제구실을 다하지 못한다는 우려와 비난이 있다.

암기

법률의 착오(금지착오) —————————————————————— •직접적 착오 - 행위자가 자신의 행위에 직접적으로 적용되는 금지규범에 대해 착오 1) 법률의 부지 - 자신의 행위는 인지했으나 금지규범의 존재 자체를 인식하지 못한 경우 ① 판례 - 금지착오가 아니므로 정당한 이유 유무 불문하고 처벌 ② 학설 - 금지착오로 봄 2) 효력의 착오 - 금지규범은 알지만, 효력이 없다고 착오 3) 포섭의 착오 - 금지규범과 효력은 알지만, 자신에게 적용되지 않는다고 착오 —————————————————————— •간접적 착오 - 금지규범은 인식했으나, 위법성이 조각된다고 착오(허용된다고 착오) 1) 위법성조각사유 존재의 착오 - 조각사유 없는 데도 있다고 착오 2) 위법성조각사유 한계의 착오 - 조각사유 있긴 하지만, 착오로 허용되는 한계 넘은 경우 3) 위법성조각사유 전제사실의 착오 - 조각사유는 있으나, 그 전제사실에서 착오한 경우 —————————————————————— 금지착오의 효과 금지착오에 정당한 이유가 있으면 벌하지 아니함 정당한 이유는 회피가능성 유무로 판단 —————————————————————— •‘위법성조각사유 전제사실의 착오’에 대한 견해의 대립 1. 엄격책임설 - 전제사실 착오를 금지착오로 봄 비판-> 전제사실착오가 평가의 착오 아닌 사실관계의 착오라는 특수성 무시 2. 소극적 구성요건표지이론 - 위법성조각사유 요건은 소극적 구성요건요소이므로 이는 구성요건적 착오가 되어 고의 조각함 비판 -> 위법성의 독자성 무시, 의지적으로 구성요건 실현한 이상 고의 조각 X, 공범성립 불가로 처벌 공백 발생 3. 제한적책임설 - 고의범으로 처벌되는 것이 아니라 과실범의 처벌 규정 있어야 과실범으로 처벌됨 —————————————————————— 1) 구성요건적 착오의 규정을 유추적용해야 한다는 견해 (유사성 때문에) 구성요건적 착오에 관한 규정을 유추적용해야 함 비판 -> 구성요건적 고의 조각된다고 하면 공범성립이 불가하여 처벌의 공백 발생 2) 법률효과 제한적 책임설(多) 전제사실 착오가 구성요건적 고의를 조각하는 것은 아니나, 고의책임과 고의형벌을 조각하여 구성요건적 착오와 같이 취급하여야 한다는 견해 —————————————————————— •금지 착오와 위전착에 대한 판례의 태도 금지착오 - 착오에 정당한 이유가 있으면 고의가 조각된다고 봄 위전착 - 착오에 정당한 이유가 있으면 위법성이 조각된다고 봄

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* 소극적구성요건표지이론•고전적•신고전적 범죄체계론 모든 금지착오(직접•간접금지착오)는 구성요건적 착오 -> 고의 조각 * 목적적 범죄체계론 모든 금지착오는 위법성 착오 -> 정당한 이유 있으면 책임 조각 * 합일태적 범죄체계론 위법성 조각사유 전제사실의 착오를 제외한 모든 금지착오는 위법성 착오 * 판례 법률의 부지•위법성 조각사유 전제사실의 착오를 제외한 모든 금지착오는 위법성 착오

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각종 착오에 관한 정리

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위법성 전제사실의 착오에 관한 학설

암기

원인에 있어 자유로운 행위

암기

착오에 정당한 이유가 있는 경우

암기

형법상 기대가능성 •형법 규정에 의한 책임조각사유 1. 형법 총칙 기대불가능성으로 인하여 책임이 조각되는 사유로는 강요된 행위(제12조), 친족을 위한 면책적 과잉방위(제21조 3항), 면책적 과잉피난(제23조 3항) 등이 있고, 책임이 조각되거나 감경되는 사유로는 과잉방위(제21조 2항), 과잉피난(제21조 2항), 과잉자구행위(제23조 2항) 등이 있다. 2. 형법 각칙 기대불가능성으로 인하여 책임이 조각되는 사유로는 친족 간의 범인은닉•증거인멸죄(제151조 2항, 제155조 4항)가 있고, 책임이 감경되는 사유로는 위조통화행사죄(제207조 4항)보다 위조통화취득후지정행사(제210조)가 경한 경우, 도주원조죄(제147조)보다 단순도주죄(제159조 1항)의 형이 경한 경우 등이 있다. •초법규적 책임조각사유 강요된 행위{제12조(친족•사실혼 관계)가 적용되지 않는 경우 -> 친구를 구하기 위한 행위}, 상관의 위법한 명령에 따른 행위(제12조가 적용되지 않는 경우), 면책적 긴급피난, 면책적 의무의 충돌 등이 있다.

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오상방위와 우연방위에 대한 학설

암기

심리적 책임론은 책임은 자유의사를 가진 자가 그 의사에 의하여 적법한 행위를 할 수 있었음에도 불 구하고 위법한 행위를 선택하였으므로 이에 대해 윤리적 비난을 가하는 것으로 본다.

규범적 책임론에 의하면 인간의 행위는 자유의사가 아니라 환경과 소질에 의해 결정되는 것으로 책임의 근거 가 행위자의 반사회적 성격에 있다.

도의적 책임론은 책임은 행위 당시 행위자가 가지고 있었던 고의 과실이라는 심리적 관계로 이해하여 심리적인 사실인 고의•과실이 있으면 책임이 있고, 그것이 없으면 책임도 없다고 본다.

사회적 책임론에 의하면 책임을 심리적 사실관계로 보지 않고 규범적 평가 관계로 이해하여 행위자가 적법행위를 할 수 있었음에도 위법행위를 한 것에 대한 규범적 비난이 책임이다.

소년법 제60조 제2항의 ‘소년’인지 여부는 사실심판결선고시를 기준으로 하여야 한다.

행위당시 18세였던 갑이 제1심에서 부정기형을 선고받은 후 항소심 선고 이전에 19세에 도달한 경우 항소심 법원은 갑에 대해 정기형을 선고해야 한다.

법정형 중에서 무기징역을 선택한 후 정상참작감경한 결과 유기징역을 선고하였다면 피고인이 미성년자일 경우 부정기형을 선고할 수 있다.

소년보호처분 전력은 상습성 인정 자료로 쓸 수 있다.

피고인에게 우울증 기타 정신병이 있고 특히 생리도벽이 발동하여 절도범행을 저지른 의심이 들 경우 전문가에게 정신상태 감정의 방법으로 심신장애 여부를 심리하여야 한다.

음주습벽이 있는 갑이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취하여 심신상실 상태에서 운전을 결행하여 부주의로 보행자를 충격하여 즉사시키고 도주했다면 이는 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견했음에도 자의로 심신장애를 야기한 것이므로 갑에 대해 형사처벌이 가능하다.

원인에 있어 자유로운 행위에 대하여 일치설은 실행의 착수시기를 실행행위시로 본다.

원인에 있어 자유로운 행위에 대해 불가분적 연관설은 행위와 책임능력의 동시존재 원칙이 유지된다.

원인행위를 실행행위로 보는 입장에 의하면 실행행위의 정형성을 무시하게 되어 가벌성의 확장위험이 있다.

원인행위를 실행행위로 보는 입장에 의하면 살인의 고의를 갖고 음주하다가 명정상태에 빠져 그대로 잠들어버린 경우에도 살인미수를 인정한다.

실행행위시에 실행의 착수가 있다고 보는 견해에 의하면 실행행위시에 책임능력이 없다는 문제가 발생한다.

불가분적 연관설은 실행행위의 정형성을 무시하나 동시존재 원칙은 유지된다.

원인에 있어 자유로운 행위에 대한 판례와 학설의 입장은 일치한다.

형법 명문상 원인에 있어 자유로운 행위는 고의만이 규정되어있으나 판례는 과실에 의한 원인에 있어 자유로운 행위를 긍정한다.

학설에 의하면 강간할 의사로 만취하여 심신상실상태에서 강간한 후 피해자의 재물을 절취한 경우 강간죄와 절도죄가 각각 성립한다.

판례는 위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오의 경우에 그 착오에 정당한 이유가 있다면 책임이 조각된다고 본다.

「형법』 제16조의 규정은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 것이다.

관할청이 장의사 영업허가를 받은 상인에게 물품판매에 대하여는 허가가 필요없다고 해석하여 영업허가를 해주지 않아 상인이 영업허가 없이 도매를 해 온 경우 착오에 정당한 이유가 없다.

산림과에서 산림훼손허가를 받으러 했으나 허가를 받을 필요가 없으니 도시과에 문의하라는 담당공무원의 말을 듣고 도시과에 문의한 결과 같은 이유로 허가가 필요없다 하여 이를 믿고 산림을 훼손한 경우 착오에 정당한 이유가 있다.

민원사무담당 공무원에 문의한 결과를 신뢰하여 현행법상 금지된 특정인 소재탐지 및 사생활조사 등을 한 경우 착오에 정당한 이유가 있다.

유선비디오 방송업자의 질의에 대해 유선비디오 방송은 허가대상이 되지 않는다는 체신부장관의 회신을 믿고 허가없이 유선비디오 방송설비를 설치한 경우 착오에 정당한 이유가 인정된다.

국유재산을 대부받아 주유소를 경영하는 자가 담당공무원에게 국유지상에 건물을 신축할 수 있는지 문의하여 각서를 제출하면 허가가 될 수 있다는 답변을 듣고 건축허가를 받아 건물을 신축한 경우 착오에 정당한 이유가 없다.

직업소개업자가 관할청에 외국인근로자의 입국절차 대행의 허가절차를 문의하였으나 담당공무원으로부터 허가를 받지 않아도 되는 것으로 답변을 받아 허가없이 외국인근로자를 국내업체에 취업 알선한 경우 착오에 정당한 이유가 있다.

서울시 공문과 구청의 질의회신을 믿고 미숫가루 제조행위에는 별도의 허가가 필요없다고 믿고 허가없이 이를 제조한 경우 착오에 정당한 이유가 없다.

겨우 국문정도밖에 해독할 수 없는 채권자가 지상에 보도된 내용을 관할공무원과 변호사에게 문의 확인하여 자신의 채권이 신고해야할 기업사채에 해당하지 않는다고 믿은 경우 착오에 정당한 이유가 있다.

부동산 중개업자가 중개업협회의 자문을 받아 인원수 제한 없이 중개보조원을 채용하는 것이 허용된다고 믿은 경우 착오에 정당한 이유가 있다.

중국 국적 선박을 구입한 피고인이 외환은행 담당자의 안내에 따라 용선료를 재정경제부장관에게 미리 신고하지 않고 선박 매매대금과 상계한 경우 착오에 정당한 이유가 없다.

변호사에게 자문을 받은 후 압류물을 집달관의 승인없이 관할구역 밖으로 옮긴 경우 착오에 정당한 이유가 없다.

가처분결정으로 직무집행정지 중에 있던 종단대표자가 변호사의 조언에 따라 종단소유의 보관금을 인출하여 소송비용으로 사용한 경우 착오에 정당이유가 있다.

정비사업조합의 조합원이자 감사인 자가 신축건물의 동호수 자료를 열람요청했음에도 조합인원인 피고인은 조합의 자문변호사가 동호수를 공개하지 않는 것이 좋겠다고 한 답변을 듣고 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인한 경우 착오에 정당한 이유가 있다.

장례의식을 위한 시설의 설치는 부속용도로 볼 수 있다는 취지의 건설교통부의 질의•회신을 신뢰하고 장례식장의 설치•운영에 관해 죄가 되지 않는 것으로 오인한 경우 착오에 정당한 이유가 있다.

광역시 의원이 미리 관할 선거관리위원회 소속 공무원에게 자문을 구하고 그들의 지적에 따라 수정한 의정보고서를 배부하면서 그 행위가 법령에 위반되지 않는다고 믿은 경우 착오에 정당한 이유가 없다.

가감삼십전대보초와 차이가 있는 십전대보초를 제조•광고한 사실에 대해 이전에 검찰의 무혐의 결정을 받은 피고인이 허가없이 의약품인 ‘가감삼십전대보초’를 제조•판매한 경우 착오에 정당한 이유가 있다.

비디오물 감상실업자가 18세 이상 19세 미만의 청소년을 출입시킨 행위는 정당이유로 인해 책임이 조각된다.

유흥접객업소 업주가 만 18세 이상의 고등학생이 아닌 미성년자는 출입이 허용되는 것으로 알고 있던 경우 착오에 정당한 이유가 있다.

변리사에게서 타인의 상품(발가락 양말)과 피고인의 상품이 유사하지 않다는 전문적인 감정결과를 받아 특허청에 등록 후 생산했으나 그 후 피고인의 의장등록이 취소된 경우 착오에 정당한 이유가 있다고 보아야 한다.

민사소송법 기타 공법의 해석을 잘못한 경우 형벌법규의 부지와 구별되어 범의를 조각한다고 해석해야한다.

변호사 자격을 가진 국회의원이 해명을 넘어 낙천대상자 선정이 부당하다는 취지의 반론을 담은 의정보고서를 발간하는 과정에서 선거관리위원회 직원에게 전화로 문의하여 답변받은 결과 선거법규에 저촉되지 않는다고 오인한 경우 착오에 정당한 이유가 있다.

검찰의 무혐의 결정이 재가수사명령에 의해 재수사하여 기소에 이르렀는데 이러한 사정하에 검사의 불기소처분 전후에 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 인식하고 위법행위를 한 경우 착오에 정당한 이유가 없다.

공무원이 직무에 관해 실시한 봉인표시를 행위자가 법률상 효력이 없다고 믿은 것은 법규해석을 잘못한 위법이 있으므로 정당한 이유가 없는 한 공무상표시무효죄의 죄책을 진다.

자신의 행위가 을의 상표권을 침해하는 불법행위임에도 불구하고 변리사로부터 을의 상표권을 침해하지 않는다는 취지의 회답•감정결과를 통보받고 이를 근거로 특허청에 상표출원등록을 하여 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 믿은 경우 착오에 정당한 이유가 있다.

교장이 꽃양귀비를 교과식물로 비치하기 위해 화단에 심은 경우 착오에 정당한 이유가 있다.

주민등록지를 이전한 자가 이미 같은 주소에 향토예비군대원신고가 되어 있으므로 재차 동일주소에 대원신고를 할 필요가 없다 생각해 신고하지 않은 경우 착오에 정당한 이유가 없다.

교통부장관의 허가를 받아 설립된 한국교통사고상담센터의 직원이 목적사업 범위 내에서 피해자로부터 승인된 수수료를 받고 그의 위임하에 사고회사와의 사이에서 화해의 중재 알선을 한 경우 정당이유로 위법성이 조각된다.

군복무를 필한 이복동생의 이름으로 해병대에 자원입대하여 군복무를 하다가 휴가중 타인의 이름으로 군복무를 할 필요가 없다고 생각하여 군에 복귀하지 않은 경우 책임이 조각된다.

일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석된 적이 있었다고 하더라도 그것만으로 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿는 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다.

23년 경력의 형사가 검사의 지휘대로 허위의 피의자신문조서를 작성한 경우 정당이유로서 책임이 조각된다.

사회체육지도사가 척추질환자들에게 교정시술을 하면서 자신의 행위가 무면허의료행위에 해당되지 않는다고 오인한 경우 착오에 정당한 이유가 있다.

정기간행물을 등록하지 않고 발행한 피고인들이 이를 금지하는 법률규정을 몰랐고 발행이 중단되고 오랜기간동안 문제가 제기된 바 없어 죄가 되지 않는 것으로 오인한 경우 정당이유가 없다.

숙박업소에서 위성방송수신장치를 이용해 음란한 위성방송 프로그램을 투숙객에게 제공했으나 이전에 유사한 행위로 혐의없음 처분을 받은 전력을 신뢰하여 행위한 경우 착오에 정당한 이유가 없다.

무선설비기기 수입업자가 무선설비 납품처 직원에게서 형식등록이 필요없다는 취지의 답변을 듣고 이미 무선설비의 형식승인을 받은 다른 수입업자가 있음을 이용해 동일제품을 형식승인없이 수입•판매한 경우 착오에 정당한 이유가 없다.

마약취급면허가 없는 자가 제약회사에서 쓰는 마약은 구해주어도 죄가 되지 않는 것으로 오인하여 생아편을 구해준 경우 착오에 정당한 이유가 있다.

관행적으로 이루어져온 사업자 쪼개기 방식 대출이 죄가 되지 않는다고 인식한 것이 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.

건축면허 없이 시공할 수 없는 건축공사를 피고인이 타인의 건설업면허를 대여받아 시공하였지만 그 면허의 대여가 감독관청의 주선에 따라 이루어진 경우 정당이유가 인정된다.

외국인학교 경영자가 학교의 교비회계에 속하는 자금을 다른 외국인학교에 대여함으로써 사립학교법을 위반한 경우 책임이 조각된다.

선거관리위원회에 단순히 피고인이 억울하게 연고없는 지역에 발령을 받은 것에 대해 동료나 지인의 구두답변을 대신해 그 경위를 기재한 유인물을 교부하는 것이 선거법에 저촉되는지 질의한 것이고, 선거관리위원회가 회신한 내용도 그러한 행위는 선거법 적용 대상이 아니거나 후보자 비방행위에 해당하지 않는다는 것에 불과한 것임에도 피고인이 선거관리위원회에 질의 내지 자문을 한 후 위와 같은 유인물을 배부한 경우 착오에 정당한 이유가 있다.

타인의 형사사건에 대한 증인으로 선서한 후 자기의 범죄사실을 은폐하기위해 증언거부권을 포기하고 허위진술을 한 경우 기대가능성이 없어 위증죄를 구성하지 않는다.

유죄판결이 확정된 피고인이 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 부인하는 허위증언을 한 경우 기대가능성이 없어 위증죄를 구성하지 않는다.

증인으로 선서한 자가 사실대로 진술하면 자신의 범죄를 시인하는 것이 되고 증언을 거부하면 자신의 범죄를 암시하는 것이 되어 사실대로 진술하기 어려운 처지에서 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 한 경우 기대가능성이 없어 책임이 조각된다.

적법행위의 기대가능성 유무는 행위 당시 구체적 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 평균인의 관점에서 판단해야 한다.

담배제조업 허가 없이 전자담배를 제조한 경우 해당 행위에 대한 허가기준이 없다면 담배제조업 관련 법령의 허가기준을 준수하거나 허가기준이 새롭게 마련될 때까지 법 준수를 요구하는 것을 기대할 수 없다.

강요된 행위에 대해 정당방위는 가능하다.

저항할 수 없는 폭력은 심리적 의미에 있어 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 강제당하는 경우 외에 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우도 포함한다.

엄격책임설에 의하게 되면 정당한 이유가 인정되지 않을 경우에는 고의범으로 처벌되고 법효과제한적 책임설에 의하더라도 구성요건적 고의는 인정되기 때문에 둘 다 교사범의 성립을 긍정한다.

위법성 인식의 체계적 지위에 관한 학설 중 고의설에 따르면 법률의 착오와 사실의 착오 모두 고의가 조각된다.

엄격고의설에 따르면 고의의 인정을 위해서는 현실적인 위법성 인식까지 필요하지 않고 위법성의 인식가능성만으로 고의를 인정할 수 있으나 제한적 고의설은 현실적 위법성인식이 필요하다고 본다.

다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것을 모두 고르면? (1) X카페의 주인 갑은, 쓰레기문제로 평소 자주 다투던 옆 집 Y식당 주인 Z에게 화가 나 Z이 1층에 세워놓은 Y식당 광고판(홍보용 배너와 거치대)을 그 장소에서 제거하여 컨테이너로 된 상가창고로 옮겨놓아 Z이 사용할 수 없도록 하였다. (2) 이 사실을 알게 된 Z은 갑에 대한 상해의 고의로 불꺼진 X카페로 들어가 갑으로 추정되는 자에게 각목을 내리 쳐 코뼈를 부러뜨렸으나 실제로 맞은 사람은 갑에게 총구를 겨누던 병이었다. 가. (1)에서 갑에게는 재물손괴죄가 성립한다. 나. (2)에서 착오에 대한 판례의 입장에 의하면, Z에게 병에 대한 상해죄의 고의기수범 성립을 인정한다. 다. (2)의 상황에서 엄격책임설의 입장에 의하면, 착오에 정당한 이유가 없는 경우 Z에게 상해죄 성립을 인정한다.

가, 나, 다

상관의 위법한 명령을 적법한 명령으로 오인해 명령을 준수하고자 군무를 이탈한 행위는 오인에 정당한 이유가 있어 책임이 조각된다.

갑이 야간에 집을 방문한 이웃을 강도로 오인해 상해를 입힌 사안에서 위법성의 인식을 고의와 구별되는 책임의 독자적 요소로 보는 견해에 따르면 갑의 행위는 구성요건착오에 해당하여 고의가 조각되어 과실치상죄로 처벌된다.

피고인이 Z을 먼저 사살하지 않으면 피고인의 생명이 위험하다고 느낀 나머지 뒤로 돌아서면서 소지중인 소총을 발사하여 Z을 살해한 행위는 현재의 급박하고도 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 행위이므로 정당방위가 인정된다.

원인행위와 실행행위의 불가분적 관련성에서 가벌성의 근거를 인정하는 견해는 책임능력 결함상태에서의 실행행위에 실행의 착수가 있고 책임비난의 근거는 원인행위에 있게 된다.

원인에 있어서 자유로운 행위가 간접정범과 유사하다는 견해에서는 이용행위에 해당하는 원인설정행위시를 실행의 착수시기로 본다.

원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성을 원인설정행위와 결과야기행위의 불가분적 연관에서 찾는 견해에 의하면, 간접정범과 유사한 논리구조로 이해하 는 견해보다 실행의 착수시기가 앞당겨진다.

원인에 있어서 자유로운 행위에 있어 행위와 책임의 동시존재원칙을 고수하는 입장에 의하면 원인행위시를 기준으로 실행의 착수를 인정한다.

원인에 있어서 자유로운 행위는 자신을 도구로 이용하는 간접정범과 유사하므 로 원인설정행위가 실행행위(실행의 착수)이고, 원인설정행위에 가벌성의 근 거가 있다는 견해에 의하면 살인의 고의를 갖고 음주만취하였으나 살해행위로 나아가지 않은 경우에도 살인미수를 인정한다.

불가분적 연관설에 의하면 갑이 을을 향하여 총을 쏠 때 살인의 실행의 착수가 인정되고 갑이 살인행위시에 책임무능력상태에 있었더라도 살인기수죄의 죄책을 진다.

행위의 가벌성을 원인행위 자체에서 찾는 견해에 따르면 실행착수에 구성요건적 행위 정형성이 결여되어 죄형법정주의에 반할 위험이 있다.

원인에서 자유로운 행위를 ‘행위와 책임의 동시존재원칙의 예외‘로 파악하는 견해에 따르면 갑과 을이 A를 죽이고자 술을 먹고 만취상태로 A의 집 앞까지 갔다가 후회하여 돌아온 경우에 실행의 착수가 없으므로 불가벌이다.

원인에서 자유로운 행위를 간접정범과 유사한 구조로 보고 원인행위부터 실행행위로 보아 가벌성의 근거를 원인행위에 있다고 보는 견해는 갑•을이 A를 죽이고자 음주하여 만취한 상태로 A의 집 앞까지 갔다가 후회하여 돌아온 경우에 살인죄 예비•음모로 처벌된다.

갑이 A를 살해하고자 용기를 얻기 위해 대마초를 피운 후 A를 끌고 가 칼로 A를 찔렀으나 A의 애원에 살해행위를 그만두고 A의 가방을 가져간 경우, 갑이 A의 가방을 가져간 행위는 원인에 있어 자유로운 행위에 해당하지 않으므로 형을 감경해야 한다.

사용자가 모든 성의와 노력을 다했어도 임금이나 퇴직금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없거나 불가피한 사정이었음이 인정되는 경우에는 그러한 사유는 『근로기준법」 이나 「근로자퇴직급여 보장법」에서 정하는 임금 및 퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄의 책임조각사유로 된다.

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“술에 취해서 칼을 던진 기억이 없다”는 피고인의 주장은 심신장애로 인한 형의 감면을 주장하는 취지가 아니라 단순히 범행을 부인하는 취지에 지나지 않는다.

죄형법정주의

LYB · 225問 · 11ヶ月前

죄형법정주의