Les differentes sources de droit

Les differentes coutumes sont : - Il arrive que la coutume s’applique dans le silence de la loi , lorsque la loi n’a rien prévu a une question donné , on parle alors de coutume praeter legem ( ex : la loi pendant longtemps n’avait rien prévu sur le nom de la femme après le mariage ) , la coutume va donc venir préciser que la femme peut a titre d’usage prendre le patronyme de son mari jusqu’a une loi de 1993 - Il arrive que la loi renvoie elle même à la coutume , on parle alors alors de coutume secundum legem , qui vont s’appliquer par délégation expresse de la loi ( la loi leur donne compétence ) : on peut ici citer l’article 1194 du code civil qui précise que la coutume peut conduire à enrichir le contrat - Il arrive toutefois que la coutume méconnaissent la loi : on parle alors de coutume contra legem

Il est certain qu’une loi peut mettre fin à une coutume ce qui aurait tendance à indiquer que la loi est supérieur a la coutume, Néamoins , on constate que les juges continuent d’appliquer une coutume contra legem ( donation main à main ) alors que l’article 931 prohibe la donation main a mais : en effet il faut que la donation soit passé devant le notaire au risque d’être annulé ., Certaines incertitude explique pourquoi on ne place pas la coutume dans la pyramides des normes .

La coutume est un usage suivi généralement et qui selon l’opinion commune à un caractère obligatoire . La coutume nécessite la réunion de deux éléments : un élément matérielle : la coutume requiert un usage constant et générale Un élément psychologique : il nécessite la croyance chez le sujet de droit que l’usage à un caractère obligatoire et qu’il doit donc s’y conformer spontanément, Ainsi la coutume est ainsi une pratique ancré dans le temps + elle ne concerne nécessairement tout les membres du corps sociale mais des catégories générales ., La coutume résulte ainsi d’une erreur de droit / d’un malentendu car à force de l’observer constamment on est persuader que l’usage est obligatoire , et c’est à ce moment la que l’usage devient coutume

La jurisprudence est l’ensemble des décisions rendu par les juges qu’ils s’agissent de décision rendu par les tribunaux ou de décision rendu par le bais d’arrêt . Ainsi c’est l’accumulation des règles de justice qui a bâti la jurisprudence .

A titre principe on oppose deux types de systèmes juridique . Le droit romano germanique repose principalement sur un droit légiférer tandis que le système de common law considère que la source principale du droit se trouve dans la jurisprudence .

Au sein des pays de common law ils existent une règle fondamentale qu’y n’existe pas dans notre système de droit français , cette règle est celle du précédent . Lorsqu’un litige se présente au juge , le juge doit vérifier qu’un litige similaire n’a pas été trancher dans le passé par un autre juge , au quel cas il devra rendre une décision identique à celle précédemment rendu . Ainsi , a partir de cela on peut considérer que la jurisprudence est une source de droit car les décisions de justice posent des règles qui ont vocation a la généralité et qui doivent être suivi sous peine d’être sanctionner par un juge .

En fr , la question sur la jurisprudence est encore débattu même s’y il est rare de ne pas reconnaitre que celle ci est une source du droit , en effet la plupart des magistrats / des juges considèrent qu’elles créent des règles de droit. Le juge ne se contente pas d’appliquer mécaniquement les règles de droits ( sources écrites ) puisqu’il crée des règles de droits et son pouvoir normatif est de + en + assumé . On parle alors d'impossibilité d'application mécanique par le juge

L’impossibilité d’application mécanique par le juge A première vu , le juge ne fait rien d’autre qu’appliquer des règles de droits déjà en vigueur : article 12 alinéa 1 ‘ le juge tranche le litige conformément au règles de droit qu’y lui sont applicable ‘ ., Ainsi le juge ne peut refuser ou corriger une règle de droit applicable au motif qu’il la juge trop rigoureuse ou injustes = le juges ne peut plus statuer en équité

Néanmoins à titre exceptionnelle ils est autorisé lorsque la loi la prévu article 12 alinéa 4 du code de procédure civile = autorise en matière civil les parties a demander aux juges de statuer en amiable compositeur., En matière pénale , la loi se contente d’étiqueter pour les crimes et les délits une peine maximale a la sanction , que le juge peut bien évidement dosé en fonction de l’équité .

Le système de droit fr a fait le choix de subordonné le juge a la loi ( ne pas lui donner trop de pouvoir ) . En effet , sous l’ancien , certaines juridictions qu’on appelait parlement abusé de leur prérogative pour empiéter sur le pouvoir exécutif et législatif ( paralyser leur exercices avec leur montée en puissance ) . Le parlement pouvait juger en équité ce qui rendait leur décision de justice imprévisible ( statuer selon leur propre sens de la justice ) . Ce parlement était également chargé d’enregistrer les édits du roi afin qu’ils entrent en vigueur mais refuser parfois de le faire lorsque le contenu était déplaisant pour eux . Ainsi à la fin de l’ancien régime on a une très mauvaise images des magistrats ( inspire la crainte et la méfiance ) .

Une conception méfiante par Montesquieu du pouvoir accordé aux juges : Pour Montesquieu il faut veiller à ce que ‘ les juges ne soit que la bouche de la loi’ à ce qu’ils demeurent des êtres inanimé qui ne peuvent ni modérer la force , ni la rigueur de la loi . Ce qui est impossible car le rôle du juge ne peut se réduire à une application mécanique de la loi . En effet , la loi manquent de précision car elle se contente généralement de fixer les grandes maximes , le juge doit nécessairement indiquer lorsque la loi s’applique ( = interprétation ) même les normes sont susceptible d’interprétation même s’y au première abord elles paraissent claires .