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予備試験 民事実務
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  • 問題数 86 • 9/21/2024

    問題一覧

  • 1

    訴訟物が履行遅滞に基づくソンバイ 実体法要件と要件事実を整理せよ

    〇要件事実 債務の発生原因事実 履行期の経過 損害の発生及びその数額

  • 2

    売買契約に基づく代金支払請求

    趣旨  〇〇万円を支払え 要件事実 売買の合意

  • 3

    売買契約に基づく目的物引渡請求権 売買契約に基づく所有権移転登記請求権

    土地を引き渡せ 移転登記手続をせよ  ✕登記せよ 要件事実 売買の合意

  • 4

    附帯請求(利息、遅延損害金) 売買を想定

    趣旨 年五分の割合で金員を支払え 要件事実  ①売買締結 ②引渡 ③催告 ④経過 ⑤損害発生とその数額

  • 5

    売買の各種抗弁

    ①弁済 給付 債権との結合関係 ②履行期限(停止条件)の合意  ③代物弁済 当時物の所有 合意 引渡や登記 ④相殺 ⑤同時履行 再抗 先履行 反対給付 ⑥消滅時効 再抗 完成猶予・更新 援用権喪失 ⑦債務不履行解除  ⑧危険負担に基づく履行拒絶 ⑨手付解除 再抗 解除権留保排除の合意 履行の着手

  • 6

    追完請求

    要件事実 ①売買締結 ②引渡 ③不適合 抗弁 ①債権者の帰責性 ②期間制限

  • 7

    貸金返還請求 (消費貸借) 第587条 消費貸借は、当事者の一方が種類、品質及び数量の同じ物をもって返還をすることを約して相手方から金銭その他の物を受け取ることによって、その効力を生ずる。

    金銭交付→条文より "貸し付けた" 返還(時期の)合意→条文より cf.贈与 返済時期到来  (弁済期定めなし→催告→相当期間到来)

  • 8

    貸金返還請求権 要件事実 「返還時期の合意」に関する説明を二パターン述べよ

    旧司法研修所説→成立要件である 新司法研修所説→(+到来)返還請求権行使のための要件にすぎない (理由)賃料請求など、弁済期の合意を主張するに乏しい場合がある。

  • 9

    譲受債権(消費貸借契約に基づく貸金返還請求権)を行使する場合の要件事実 売買によって取得した場合

    原因行為が要件事実として必要か?→(判例)必要説  cf.不要説 債権譲渡行為に独自性を見出し、要件事実はこれのみ ↓ 譲受債権の取得原因事実(本ケースでは売買) 売買契約第555条 売買は、当事者の一方がある財産権を相手方に移転することを約し、相手方がこれに対してその代金を支払うことを約することによって、その効力を生ずる。 代金支払い約束 財産権移転約束 →✕年✕月✕日、◯は□に対して、当該貸金債権を△円で売った 通知、承諾は相手方の抗弁に回るため、主張不要 抗弁が主張された場合、原告は債務者対抗要件具備を再抗弁として主張立証できうる (債権譲渡の対抗要件) 第467条 債権の譲渡(現に発生していない債権の譲渡を含む。)は、譲渡人が債務者に通知をし、又は債務者が承諾をしなければ、債務者その他の第三者に対抗することができない。 前項の通知又は承諾は、確定日付のある証書によってしなければ、債務者以外の第三者に対抗することができない。

  • 10

    貸金返還請求 利息・遅延損害金請求

    元本債権の発生原因事実 利息の約定(弁済期、利息、損害金) 経過(到来)

  • 11

    準消費貸借契約

    旧債権の発生原因事実 準消費貸借契約の合意 到来

  • 12

    保証債務履行請求

    保証契約に基づく保証債務履行請求権 主債務の発生原因事実 保証契約合意 保証契約書(書面性)

  • 13

    賃料請求の要件事実 賃料額の必要性は?

    ①契約締結(目的物、賃料額の記載で足りる→使用収益の前提→601条  cf.使用貸借) ②①に基づく引渡 ③一定期間の経過→④に含まれる。独立した記載不要 ④支払時期の到来→民法614に拠る (賃貸借) 第601条 賃貸借は、当事者の一方がある物の使用及び収益を相手方にさせることを約し、相手方がこれに対してその賃料を支払うこと及び引渡しを受けた物を契約が終了したときに返還することを約することによって、その効力を生ずる。 (賃料の支払時期) 第614条 賃料は、動産、建物及び宅地については毎月末に、その他の土地については毎年末に、支払わなければならない。ただし、収穫の季節があるものについては、その季節の後に遅滞なく支払わなければならない。

  • 14

    建物明渡請求 不払い解除

    賃貸借契約に基づく賃料支払請求権 履行遅滞に基づくソンバイ 賃貸借合意 引渡 終了原因事実 賃料支払債務を発生させる一定期間の経過 債務の履行期経過 催告 相当期間経過 解除の意思表示 損害の発生とその数額

  • 15

    建物明渡請求 増改築禁止特約違反による解除

    賃貸借の合意 引渡 特約の合意 違反 解除の意思表示

  • 16

    建物明渡請求 無断譲渡・転貸による解除

    賃貸借契約終了に基づく目的物返還請求権としての建物明渡請求権 a賃貸借合意 b引渡 c転貸借合意 d cに基づく引渡、使用収益 e解除の意思表示(612.2→背信行為と認めるに足りない特段の事情がある場合には、解除は許されない 判例) 抗弁 承諾(612 転貸原則禁止 信頼関係) 背信性の不存在→判例は、一般論として、無断転貸における解除の制限に慎重な立場 (賃借権の譲渡及び転貸の制限) 第612条 1 賃借人は、賃貸人の承諾を得なければ、その賃借権を譲り渡し、又は賃借物を転貸することができない。 2 賃借人が前項の規定に違反して第三者に賃借物の使用又は収益をさせたときは、賃貸人は、契約の解除をすることができる。

  • 17

    所有権に基づく建物返還請求権 ↓ 転貸借の抗弁 要件事実を述べよ

    a 現賃貸借契約締結の事実 b aに基づく引渡し c賃借人との間での転貸借契約 d cに基づく引渡し e賃借人の承諾(612) (賃借権の譲渡及び転貸の制限) 第612条 賃借人は、賃貸人の承諾を得なければ、その賃借権を譲り渡し、又は賃借物を転貸することができない。

  • 18

    転貸借の要件事実において承諾が必要な理由は? e賃借人の承諾(612)

    (通説)賃貸借は契約当事者の信頼関係を基礎とする法律関係→原則、転貸は許されない ゆえに、転貸を主張する側が主張すべき要件事実

  • 19

    所有権に基づく返還請求権に対する抗弁として占用権限を主張する場合、何が要件事実となるか 建物の場合で考えよ

    ①契約の締結(賃貸借など) ②①に基づく引渡し 占有を奪った場合、引渡しが別の理由による場合もあるので、これらの要件となる

  • 20

    建物明渡請求 解約申入れ 5 2

    賃貸借合意 引渡 解約申入れの意思表示 6ヶ月経過 正当事由を基礎づける評価根拠事実 抗弁 正当事由の評価障害事実(根拠事実と両立) 法定更新

  • 21

    請求原因とは 請求原因事実とは

    請求原因とは、裁判において請求を基礎づける法的根拠(抽象的) 請求原因事実とは、請求原因となるべき事実であり、裁判を提起する 側(原告側)の要件事実 例 所有権に基づく返還請求権としての引渡請求権 請求原因  ①原告もと所有②被告現占有 請求原因事実(要件事実) ①原告は〇年〇月〇日、本件動産を所有していた。 ②被告は本件動産を占有している。 裁判所HPより 「請求の原因」とは,請求の趣旨と相まって請求を特定する事項などです。請求を特定するのに必要な事実や請求を理由付ける事実など,請求の内容の法律的な根拠及び理由,あなたの主張を具体的に記載してください。

  • 22

    主要事実と要件事実の違いは?

    前者は、後者はより具体化したもの

  • 23

    建物明渡請求 期間満了

    賃貸借の締結 引渡 満了 更新拒絶通知 正当事由 評価根拠事実

  • 24

    建物収去土地明渡請求 民法上の期間満了

    ①賃貸借の締結 ②引渡 ③満了 ④②〜③の契約終了時に建物あり

  • 25

    敷金返還請求権

    賃貸借の締結 引渡 敷金合意、授受 契約終了原因(満了等) 明渡 賃料全額の弁済

  • 26

    請負契約に基づく報酬支払請求権

    〇〇の工事を〇〇円で請け負った 請負契約の締結 仕事の完成

  • 27

    請負  一部完成

    請負契約の締結 仕事の一部の完成不能、完成前における注文者による解除 一部完成 注文者が完成部分の利益を有する 完成部分の報酬額

  • 28

    請負人の契約不適合責任

    追完請求と(報酬請求権と)の同時履行 ソンバイとの同時履行 相殺 代金減額請求

  • 29

    所有権に基づく不動産明渡請求 占有正権限の抗弁

    原告が現在その物の所有者 (相続 被相続人の死亡、基礎事実 子である等) 被告がその物を占有 抗弁 占有正権限 賃借権 ①賃貸借契約の締結 ②引渡 (基づく引渡→占有の適法性を主張 ①は引渡が別の理由でないことを主張、②は占有を奪ったものではないことを主張)

  • 30

    所有権に基づく不動産明渡請求 所有権喪失の抗弁

    趣旨 収去して土地を明渡せ 原因 同土地上に本件建物を所有して同土地を占有している。 抗弁  売買 本件土地を〇〇円で売った 時効取得 占用(開始時、20年経過時)      時効援用の意思表示 再抗弁 時効更新(承認) 他主占有権限 無償貸与 他主占有事情 移転登記求めていない

  • 31

    所有権に基づく不動産明渡請求 対抗要件の抗弁

    原告所有  被告占有 抗弁① 対抗要件 ①対抗要件の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者であること  ②権利主張 対抗要件具備するまで所有権取得認めない 抗弁②対抗要件具備による所有権喪失の抗弁 (cf.不完全物権変動説) 所有権取得事実 対抗要件具備 再抗弁 背信的悪意者 悪意 背信性の評価根拠事実

  • 32

    所有権に基づく動産引渡請求

    訴訟物 所有権に基づく返還請求権としての動産引渡請求権 所有権侵害による不法行為に基づくソンバイ(代償請求) 趣旨 〇〇を引き渡せ 前項の強制執行の目的を達することができなかったときは、〇〇円支払え 要件事実 原告の所有 被告の占有

  • 33

    所有権移転登記抹消登記手続請求

    訴訟物 所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記抹消登記請求権 趣旨 被告は、抹消登記手続せよ(移転登記との違い意識) 要件事実 X所有 Y名義登記

  • 34

    所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記請求権 所有権の取得原因が短期時効取得と想定 要件事実を整理せよ 第162条【所有権の取得時効】 ① 20年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、その所有権を取得する。 ② 10年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、その占有の開始の時に、善意であり、かつ、過失がなかったときは、その所有権を取得する。

    ある時点のX占有 10年経過時におけるX占有 無過失の評価根拠事実 援用の意思表示 相手名義の登記があること 実体的要件 a10年間の占有 b所有の意思 c占有開始が平穏・公然 d①占有開始時に善意 d②占有開始時に無過失 e援用 「他人の物」→自己の物も時効取得可能、要件事実にならない(判例) a→占有開始と10年経過時の前後両時点を主張すれば良い(186.2) b.c.d①→所有の意思、平穏・公然、善意は推定される(186.1)→主張不要 d②→規範的要件→評価根拠事実 e→時効の効果は援用を停止条件として発生、主張必要(145) 第186条【占有の態様等に関する推定】 ① 占有者は、所有の意思をもって、善意で、平穏に、かつ、公然と占有をするものと推定する。 ② 前後の両時点において占有をした証拠があるときは、占有は、その間継続したものと推定する。 第145条【時効の援用】 時効は、当事者(消滅時効にあっては、保証人、物上保証人、第三取得者その他権利の消滅について正当な利益を有する者を含む。)が援用しなければ、裁判所がこれによって裁判をすることができない。

  • 35

    抵当権設定登記抹消登記請求権

    Xが当該不動産を所有 Y名義の抵当権設定登記が存在 抗弁 登記保持権限 被担保債権の発生原因事実 抵当権設定契約 (原告が当時所有していたこと) 当該契約に基づく登記

  • 36

    承継執行文とは?

    債権が譲渡されたり、債権者あるいは債務者に相続が発生したりして、債権の承継者に対して又は債務の承継者について付与される執行文です。

  • 37

    承継執行文は基準時前の承継人に対して付与できる?

    できない ↓ そのために占有移転禁止の仮処分などの仕組みがある。

  • 38

    執行文とは?

    民事執行手続において、請求権が存在し、強制執行できる状態であることを公証するために、裁判所書記官が付与する文言。

  • 39

    係争物に関する仮処分の第一次的意義を答えよ

    当事者恒定効 ↓ 訴訟当事者を固定 ↓ なぜ固定? 例 占有移転禁止の仮処分 仮処分してないと被告が第三者に占有移転したとき、第三者に明け渡し請求できない。 煩雑な引受の申立や別訴が必要

  • 40

    動産の引渡請求をする場合、原告代理人があらかじめ講ずるべき法的手段を挙げよ

    占有移転禁止の仮処分 ( 占有移転禁止の仮処分命令の効力) 第62条 占有移転禁止の仮処分命令の執行がされたときは、債権者は、本案の債務名義に基づき、次に掲げる者に対し、係争物の引渡し又は明渡しの強制執行をすることができる。 当該占有移転禁止の仮処分命令の執行がされたことを知って当該係争物を占有した者 当該占有移転禁止の仮処分命令の執行後にその執行がされたことを知らないで当該係争物について債務者の占有を承継した者 占有移転禁止の仮処分命令の執行後に当該係争物を占有した者は、その執行がされたことを知って占有したものと推定する。

  • 41

    所有権に基づく返還請求権に対する抗弁として占有権限を主張した。抗弁事実とその理由を答えよ。

    占有の適法性を示す必要がある 占有を基礎づける何らかの契約の事実とそれに基づく引渡 「基づく引渡」が占有の適法性を主張するうえで必要なのは、以下理由による ①占有を奪ったことが考えられる ②引渡が別の理由による場合がある

  • 42

    証拠調べ請求をする意味

    裁判所が「○○の証拠を出してください。」 と指示してくれるわけではありません。 また、請求すれば自動的に証拠調べが行われるわけではなく、裁判所によってその請求が認められた場合に限り証拠調べが実施されます。 民事訴訟の関連ワード 弁論主義

  • 43

    実況見分調書における現場説明は証拠としていかなる性質を持ちうるか

    ①現場指示→実況見分の動機や手段の明示→321.3で処理 ②現場供述→321.3+321.1.①②あるいは322.1

  • 44

    現場指示の証拠価値

    実況見分の趣旨を示す限度の証拠価値 指示内容をその内容に沿った実体的な事実認定の証拠として用いることはできない(判例)

  • 45

    訴訟中の事実関係の変動 転貸者が死んで、被告人である転借人が相続した場合の処理

    転賃借権は混同(520)により消滅 ↓ 転貸に基づく占有権原の抗弁という主張を維持できない ↓ 賃借権を相続したことを理由とする占有権原の抗弁を主張はできる (混同) 第520条 債権及び債務が同一人に帰属したときは、その債権は、消滅する。ただし、その債権が第三者の権利の目的であるときは、この限りでない。

  • 46

    のみ説・非のみ説を説明せよ 被告人 建物の転貸人 ↓ 賃借人(被告人の父)死亡 ↓ 賃借人の地位を相続(896)

    要件事実(非のみ説 判例 通説) ①賃借人の死亡 ②被告人は賃借人の息子 (非のみ説) 他の相続人がいないことは要件事実とならず、他の相続人がいる という事実が、承継の割合が一部分に制限する抗弁になると考える非のみ説を採 る。

  • 47

    貸金返還請求権を訴訟物として訴えられた ↓ 抗弁として消滅時効 時効学説を2つ、要件事実への影響を述べよ (166条1項1号にあたるケースを想定) (債権等の消滅時効) 第166条 1項 債権は、次に掲げる場合には、時効によって消滅する。 1号 債権者が権利を行使することができることを知った時から5年間行使しないとき。

    共通要件→①◯日に弁済期の到来を知ったこと→通常、契約上の請求権の場合、弁済期の到来で認定できる      ②✕日(5年間)が経過   ・不確定効果説→意思表示が必要 ・攻撃防御説→攻撃防御方法として、弁論の全趣旨から明らかであれはよい→意思表示不要

  • 48

    主張自体失当とは? 例 2019.11.18 消費貸借契約 100万貸す 2024.5.1貸金の返済を求める行為→「催告」にあたる(150.1) 2024.11.18経過 時効成立 2024.11.20 訴訟提起

    実体法上無意味な主張を言う (催告による時効の完成猶予) 第150条 催告があったときは、その時から6箇月を経過するまでの間は、時効は、完成しない。 催告から六ヶ月経った段階で、時効が完成しており、訴訟提起もその後になされているので、当該催告を主張立証しても結論に影響を及ぼさない。 訴訟提起→「裁判上の請求」 (裁判上の請求等による時効の完成猶予及び更新) 第147条 次に掲げる事由がある場合には、その事由が終了する(確定判決又は確定判決と同一の効力を有するものによって権利が確定することなくその事由が終了した場合にあっては 、その終了の時から6箇月を経過する)までの間は、時効は、完成しない。 1号 裁判上の請求 2号 支払督促

  • 49

    時効援用権の喪失の再抗弁と時効完成後の債務の承認 この2つの抗弁事実の関係性を述べよ

    a+bの関係という 時効援用権の喪失の再抗弁 時効利益の放棄(攻撃防御方法ア) a① 時効完成後、債務の承認をしたこと b② その当時、消滅時効の完成を知っていたこと 時効完成後の債務の承認 (攻撃防御方法イ) a① 時効完成後,債務の承認をしたこと →上に内包されるので訴状上無意味

  • 50

    二段の推定 相手方弁護人は、原告の署名押印のある領収証の成立真正を否認している。 ↓ 成立真正の証明フローを述べよ 私文書である (文書の成立) 第228条 1項 文書は、その成立が真正であることを証明しなければならない。 2項 文書は、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認めるべきときは、真正に成立した公文書と推定する。 3項 公文書の成立の真否について疑いがあるときは、裁判所は、職権で、当該官庁又は公署に照会をすることができる。 4項 私文書は、本人又はその代理人の署名又は押印があるときは、真正に成立したものと推定する。

    「署名押印」→真正を推定(4項) ↓ふつう印鑑って他人に渡さないよね(1段目の推定 事実上の推定) ってことは意思に基づく押印だね ↓ 二段目の推定 ↓ 文章全体の成立の真正が推定(形式的証拠力) ↓ 実質的証拠力 二段の推定は押印がある場合のみ出てくる問題である

  • 51

    職務上の問題点は? 裁判所から和解の打診 ↓ 各弁護士が調整 ↓ 一方の弁護士がもう一方の弁護士にコンタクトを取ろうとしたが海外主張で不在 ↓ 被告人に直接接触しようと考えた 弁護士職務基本規程52条 「弁護士は、相手方に法令上資格を有する代理人が選任されたときは、正当な理由なく、その代理人の承諾を得ないで直接相手方と交渉してはならない。」

    「正当な理由」→直接交渉の必要性・緊急性があり、相手方にことさら不利益を与えるおそれが少ないと認められる場合 具体例→相手方代理人と長期にわたり連絡が取れない場合

  • 52

    相殺の抗弁 要件事実を述べよ 賃料未払→催告→経過→解除の意思表示 ↓ 明渡請求権 ↓ 相殺の抗弁

    ①互いに債務負担→受働債権は請求原因により明らか→自働債権の発生原因事実を主張 ②同種性→自働債権の発生原因事実で自ずと明らか ③自働債権が弁済期→原則主張不要、弁済期があるなら必要 ④相殺禁止でないこと→法的評価の問題、再抗弁に回る 例外:同時履行の抗弁権のせり上がり 結果として、自働債権の発生原因事実と相殺の意思表示が要件事実となる

  • 53

    相殺の抗弁 自働債権に同時履行の抗弁権が付着してる場合の要件事実

    抗弁権の発生障害又は消滅原因事実→(履行の提供など)

  • 54

    相殺の抗弁 自働債権が譲受債権の場合の要件事実

    自働債権の取得原因事実主張 ↓ 債務者が債務者対抗要件の抗弁主張可能 ↓ そこで債務者対抗要件具備なの事実も併せて主張が必要

  • 55

    必要費償還請求権の要件事実 (賃貸借の要件事実は既に現れていると仮定)

    ①賃貸物について現状を回復するために必要な行為 ②賃借人がその費用を支出及びその額

  • 56

    せり上がりとは?

    自らした攻撃防御方法A の中に、そのAの法律効果を覆滅してしまう攻撃防御方法が内包されているため、あらかじめその覆滅効果をさらに覆滅する攻撃防御方法を併せて主張しなければならなくなること。 例→売買契約と同時履行の抗弁権

  • 57

    未払賃料を支払わせるために賃料支払い請求権を訴訟物として提起された 被告側は、必要費償還請求権を持っている 検討すべき抗弁を述べよ

    相殺の抗弁 留置権の抗弁

  • 58

    未払賃料を請求する訴訟において 被告人が抗弁として必要費償還請求権を提出 書証として署名がある当該領収証も提出 原告弁護士は否認している 裁判官がなすべき手続は?

    被告人弁護士は領収証の真正証明マスト(民訴228.1) 裁判所は原告弁護士に否認理由を明らかにするよう求めなければならない(民訴規則145) 争点明確化のため 原告弁護士は二通りの否認理由が考えられる ①署名が別人によるもの→民訴228.4の基礎事実を争う ②内容が改ざんされている→民訴228.4の推定を前提に反証 第145条(文書の成立を否認する場合における理由の明示)

  • 59

    解除の意思表示後の相殺の抗弁 ↓ 相殺は有効か?

    (判例・通説)相殺がなされる前の法律関係の変更が生じたときは、その状態を覆すものではない

  • 60

    弁護士Oは、同じ事務所の弁護士が株式会社Aから倒産手続について意見を求められているのを知った。 倒産しそうな感じだという。 そのあと、Oの父が、その株式会社と保証契約を結ぼうとしていたので、倒産しそうだということを話した。何が問題?

    (秘密の保持) 第五十六条 所属弁護士は、他の所属弁護士の依頼者について執務上知り得た秘密を正当な理由なく他に漏らし、又は利用してはならない。その共同事務所の所属弁護士でなくなった後も、同様とする。 「職員上知り得た事実」にあたる

  • 61

    弁護士を辞めたあと、職員上知ったことを他者に行っていいか?

    ダメ 弁護士法 (秘密保持の権利及び義務) 第二十三条弁護士又は弁護士であつた者は、その職務上知り得た秘密を保持する権利を有し、義務を負う。但し、法律に別段の定めがある場合は、この限りでない。

  • 62

    転貸を理由に解除した 無断転貸解除の有効性を検討するにあたり判断要素を述べよ

    (主要なポイント)背信性の有無 (該当条文)民法612.2 (判例)612.2の解除には背信行為と認めるに足りない特段の事情があれば解除は認められない →具体的判断要素→経済的利害、人的要素(争いあり)

  • 63

    弁護士は、事件を受任するにあたり、依頼人に対して何を説明するべきか

    (受任の際の説明等) 第二十九条 弁護士は、事件を受任するに当たり、依頼者から得た情報に基づき、 事件の見通し、 処理の方法並びに 弁護士報酬及び費用について、 適切な説明をしなければならない。 2 弁護士は、事件について、 依頼者に有利な結果となることを 請け合い、又は保証してはならない。 3 弁護士は、依頼者の期待する結果が得られる見込みがないにもかかわらず、その見込みがあるように装って事件を受任してはならない。

  • 64

    弁護士の依頼人の相手方が長年の顧客で、依頼人の事案も、相手方に相談を受けたことがあった 何が問題か?

    弁護士職務基本規程27条1号にあたるため、依頼人から受任できない (職務を行い得ない事件) 第二十七条 弁護士は、次の各号のいずれかに該当する事件については、その職務を行ってはならない。ただし、第三号に掲げる事件については、受任している事件の依頼者が同意した場合は、この限りでない。 一 相手方の協議を受けて賛助し、又はその依頼を承諾した事件 二 相手方の協議を受けた事件で、その協議の程度及び方法が信頼関係に基づくと認められるもの 三 受任している事件の相手方からの依頼による他の事件 四 公務員として職務上取り扱った事件 五 仲裁、調停、和解斡旋その他の裁判外紛争解決手続機関の手続実施者として取り扱った事件 (同前) 第二十八条 弁護士は、前条に規定するもののほか、次の各号のいずれかに該当する事件については、その職務を行ってはならない。ただし、第一号及び第四号に掲げる事件についてその依頼者が同意した場合、第二号に掲げる事件についてその依頼者及び相手方が同意した場合並びに第三号に掲げる事件についてその依頼者及び他の依頼者のいずれもが同意した場合は、この限りでない。 一 相手方が配偶者、直系血族、兄弟姉妹又は同居の親族である事件 二 受任している他の事件の依頼者又は継続的な法律事務の提供を約している者を相手 方とする事件 三 依頼者の利益と他の依頼者の利益が相反する事件 四 依頼者の利益と自己の経済的利益が相反する事件 第三節事件の受任時における規律

  • 65

    土地を贈与されたが、全く引き渡される気配がない。 そこで、贈与契約に基づく所有権移転登記請求権を訴訟物とした訴訟を提起した このような訴訟物を何という

    債権的登記請求権

  • 66

    請求の趣旨とは?

    訴えによって求める判決内容の、簡潔かつ確定的な表示です。あなたが被告に求める請求の内容を簡潔に記載したもの。 例 被告は、原告に対して、100万円支払え。

  • 67

    移転登記請求 請求の趣旨で注意すべきことは?

    被告は、原告に対して、〜〜〜移転登記"手続"せよ。 抹消登記請求と比較して、相手方の記載がいるため、「原告に対して」の文言が必要

  • 68

    債権的な登記請求権(贈与契約を想定)の請求原因事実を物権的登記請求権と比較しつつ説明せよ

    原告所有、被告名義の登記を主張立証する必要なし。 当該契約締結の事実のみでたりる。 例 被告は、原告に対し、◯年◯月◯日、△土地を贈与した。

  • 69

    186条を参考に、法律上の事実推定と暫定真実について説明せよ 第186条【占有の態様等に関する推定】 ① 占有者は、所有の意思をもって、善意で、平穏に、かつ、公然と占有をするものと推定する。 ② 前後の両時点において占有をした証拠があるときは、占有は、その間継続したものと推定する。

    1項は暫定真実 2項は法律上の事実推定 ・法律上の事実推定 A事実の存否が認定された場合に、B事実の存否を推認することが法律上認められたものをいう。 ・暫定真実 ある法律効果の成立要件である複数の要件事実のうちの一つであるA事実の存在が認定された場合に、同じくその法律効果の成立要件とされる別の要件事実であるB事実の存在を推認することが法律上認められたものをいう。

  • 70

    無過失の評価根拠事実について (土地の短期時効取得を想定) 占有後、固定資産税等の税金を支払っているという事実は適切な主張となるか

    なり得ない 無過失の評価根拠事実→"占有開始時"の無過失を基礎付ける事実 占有開始時の主観面(善意)を推認させる間接事実にはなり得る

  • 71

    無過失の評価根拠事実のような要件をなんというか。対応する要件を交えて説明せよ

    実態法上の法律要件そのものをもって当事者及び裁判所が攻撃防御方法の対象としての共通イメージを抱くことができるか否か →できるものは事実的要件 →できないものは規範的要件 規範的要件はその評価の成立を根拠付ける具体的事実のレベルではじめて共通イメージを抱くことができる →評価の成否は、評価根拠事実と評価障害事実を総合判断して結論を出す。

  • 72

    契約締結が事実要件となり、相手方否認しているときどういった間接事実が抽出され得るか 整理せよ

    間接事実抽出の一般的視点 (1) 事前の情況 争点となっている行為 (主要事実) 以前に存在していた事実 ① 当事者の客観的な資産状態・経歴・社会経験等 ② 契約締結の必要性、契約締結に向けた準備作業等 ③ 当事者の動機・計画の存在を基礎付ける事実 (2) 行為の情況 争点となっている行為 (主要事実)の時点において存在した事実 ① 直接証拠である契約書等が存在する/しないとの事実 ② 契約締結等の現場に当事者・代理人がいた/いなかったとの事実 ③ 契約締結等の現場における当事者の会話内容等 ④ 契約内容の合理性・自然性を基礎付ける事実 (3) 事後の情況 ① 主要事実の存在と符合/矛盾する客観的情況(資産状態の改善等) ② 主要事実の存在と符合/矛盾する当事者の言動 (履行準備行為等) ③ 当事者の事後の主張・供述の一貫性/変遷の理由

  • 73

    請求の趣旨における付随的申立を述べよ

    訴訟費用の負担の裁判の申し立て(67)→職権発動を促す意味しかない。→具体的記載「訴訟費用は被告の負担とする」 仮執行宣言の申し立て(259) (訴訟費用の負担の裁判) 第67条 1項 裁判所は、事件を完結する裁判において、職権で、その審級における訴訟費用の全部について、その負担の裁判をしなければならない。ただし、事情により、事件の一部又は中間の争いに関する裁判において、その費用についての負担の裁判をすることができる。 2項 上級の裁判所が本案の裁判を変更する場合には、訴訟の総費用について、その負担の裁判をしなければならない。事件の差戻し又は移送を受けた裁判所がその事件を完結する裁判をする場合も、同様とする。 (仮執行の宣言) 第259条 1項 財産権上の請求に関する判決については、裁判所は、必要があると認めるときは、申立てにより又は職権で、担保を立てて、又は立てないで仮執行をすることができることを宣言することができる。

  • 74

    売買契約により、建物を買った。 売り手が建物を引き渡さないとき、買い手側の訴訟物として想定されるものを答えよ

    所有権移転登記請求権 引渡請求権 これら2つの請求は1個の契約に基づいて発生した1個の権利である財産移転請求権の内容をなすものと考えられている。→1個の訴訟物とされる。

  • 75

    権利発生根拠として、2つの論説を示せ

    法規説→冒頭規定説(実務) 合意説→返還約束説 例 法規説・冒頭規定説 目的物引渡請求権の発生原因事実は、当該法律の成立要件になるという見解 実態法上の権利ごとに訴訟物を考えるという理解に整合的であり、実務の支配的見解である。 一方,合意説・返還約束説は、権利は、当事者の合意により発生すると考え、したがって、目的物引渡請求権の発生原因事実は、目的物たる財産権の引 渡しの合意で足りることになる(本問でいえば、売買か贈与かを区別できるような記載はする必要がないということ)。

  • 76

    友人を代理人として、土地を買った。 相手は土地を引き渡さない。 引渡請求権を主張するにはどんな要件事実が必要になる?

    売買・代理 代理→代理権授与、顕名 代理権授与→「本件売買契約に先立って」がポイント→売買後では意味がない。

  • 77

    抗弁とは?

    抗弁とは、請求原因と両立し、請求原因によって発生する法律効果を覆す 事実の主張をいう。

  • 78

    土地売買で、買主と主張するものから裁判上で引渡請求を受けている。 抗弁として、催告解除を主張したい 要件事実を整理せよ (催告による解除) 第541条 当事者の一方がその債務を履行しない場合において、相手方が相当の期間を定めてその履行の催告をし、その期間内に履行がないときは、相手方は、契約の解除をすることができる。ただし、その期間を経過した時における債務の不履行がその契約及び取引上の社会通念に照らして軽微であるときは、この限りでない。

    ①債務の発生原因事実→請求原因にあらわれている。 ②「当事者の一方がその債務履行しない」履行期限に定めなければ、催告で足りる(412) ③「相当の期間を定めてその履行の催告」→催告とその後の相当期間の経過を主張すれば足りる  ④「その期限内に履行がない」→③と同様 ⑤「不履行が軽微でない」→再抗弁となる ⑥解除の意思表示(540.1) ⑦催告以前に自己の債務を提供→せりあがり (解除権の行使) 第540条 1項 契約又は法律の規定により当事者の一方が解除権を有するときは、その解除は、相手方に対する意思表示によってする。 2項 前項の意思表示は、撤回することができない。 (履行期と履行遅滞) 第412条 1項 債務の履行について確定期限があるときは、債務者は、その期限の到来した時から遅滞の責任を負う。 2項 債務の履行について不確定期限があるときは、債務者は、その期限の到来した後に履行の請求を受けた時又はその期限の到来したことを知った時のいずれか早い時から遅滞の責任を負う。 3項 債務の履行について期限を定めなかったときは、債務者は、履行の請求を受けた時から遅滞の責任を負う。

  • 79

    文書の成立についての自白 裁判所拘束力があるか?

    生じない(補助事実の自白) 裁判実務では、その通りに認定がなされる模様

  • 80

    弁護士が、依頼人に言わずに、相手方の職場に、「土地を引き渡さないのは不尽極まりない。刑事告訴してほしくなくば、契約通り引き渡せ」という趣旨の通知書を送付した。 法曹倫理上どんな問題がある?

    問題①→依頼人に内容、説明、処理方針の決定がない →22条、36条に反する 問題②→職場に送っている →6条に反する可能性 問題③→内容(誹謗中傷、脅迫、相手方を困惑させる表現) →6条に反する可能性 (依頼者の意思の尊重) 第二十二条 弁護士は、委任の趣旨に関する依頼者の意思を尊重して職務を行うものとする。 2 弁護士は、依頼者が疾病その他の事情のためその意思を十分に表明できないときは、適切な方法を講じて依頼者の意思の確認に努める。 (事件処理の報告及び協議) 第三十六条 弁護士は、必要に応じ、依頼者に対して、事件の経過及び事件の帰趨に影響を及ぼす事項を報告し、依頼者と協議しながら事件の処理を進めなければならない。  (名誉と信用) 第六条 弁護士は、名誉を重んじ、信用を維持するとともに、廉潔を保持し、常に品位を高めるように努める。

  • 81

    署名代理方式の場合の文書の作成者が誰なのか? H27 設問3

    本人説 代理人説

  • 82

    仮処分 3種類答えよ またそれぞれの保全債権とその具体例も述べよ

    仮差押 金銭債権(ex.不動産の仮差押え) 係争物に関する仮処分 特定物の給付請求権(ex.処分禁止の仮処分、占有移転禁止の仮処分) 仮の地位を定める仮処分 争いのある権利関係(ex.従業員樽地位を仮に定める仮処分、損害金の支払を仮に命じる仮処分)

  • 83

    処分禁止の仮処分はなぜ必要か? (不動産の登記請求権を保全するための処分禁止の仮処分の執行) 第53条 1項 不動産に関する権利についての登記(仮登記を除く。)を請求する権利(以下「登記請求権」という。)を保全するための処分禁止の仮処分の執行は、処分禁止の登記をする方法により行う。

    口頭弁論終結前の承継人には、既判力が及ばない。(115.1.③) 被告が第三者に移転登記とかしたら、訴訟引受の申立か別訴→手続き煩雑→仮処分の出番→当事者恒定効 (確定判決等の効力が及ぶ者の範囲) 第115条 1項 確定判決は、次に掲げる者に対してその効力を有する。  1号 当事者  2号 当事者が他人のために原告又は被告となった場合のその他人  3号 前2号に掲げる者の口頭弁論終結後の承継人 (不動産の登記請求権を保全するための処分禁止の仮処分の効力) 第58条 1項 第53条第1項の処分禁止の登記の後にされた登記に係る権利の取得又は処分の制限は、同項の仮処分の債権者が保全すべき登記請求権に係る登記をする場合には、その登記に係る権利の取得又は消滅と抵触する限度において、その債権者に対抗することができない。 2項 前項の場合においては、第53条第1項の仮処分の債権者(同条第二項の仮処分の債権者を除く。)は、同条第1項の処分禁止の登記に後れる登記を抹消することができる。

  • 84

    所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記請求権及び 所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権 上記訴訟物を前提に、請求の趣旨を述べよ

    1請求の趣旨 1 被告は、原告に対し、甲土地を明け渡せ 2 被告は、原告に対し、甲土地について、真正な登記名義の回復を原因とする所有権移転登記手続をせよ 3 訴訟費用は、被告の負担とする との判決及び1につき仮執行の宣言を求める。

  • 85

    被告は、原告に対し、甲土地について、真正な登記名義の回復を原因とする所有権移転登記手続をせよ  上記請求の趣旨に、「原因とする」が必要な理由は?

    不動産の権利に関する登記をするには、登記原因を記録することが要求されていること(不登法59③) に対応して、登記を申請するに当たっては、登記原 因を明らかにする必要がある(不登法61)。 したがって、請求の趣旨では、登記原因を明らかにする必要がある(ただし、抹消登記手続では不要)。そのため、本問でも、「○○を原因として」という形で、登記原因を記載する必要が ある

  • 86

    準備書面とは?

    民事訴訟においては、「口頭弁論は、書面で準備しなければならない」(民事訴訟法161条)とされている。 つまり、訴訟の当事者が次の口頭弁論で陳述しようとする事項を、あらかじめ記載して裁判所へ提出し、また相手方に送達しておく書面を準備書面という(民事訴訟規則79条)。 cf.民事訴訟規則第79条