13~29

81問 • 1年前

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상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 세부적인 업무처리절차나 법령의 해석.적용 기준을 정해주는 행정규칙은 상위법령에 반하지 않는다고 하더라도 상위법령의 구체적 위임이 있지 않는 한, 행정조직 내부적으로도 효력을 가지지 못하고 대외적으로도 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다.

행정처분이 법규성이 없는 내부지침 등의 규정에 위배된다고 하더라도 그 이유만으로 처분이 위법하게 되는 것은 아니고, 또 그 내부지침 등에서 정한 요건에 부합한다고 하여 반드시 그 처분이 적법한 것이라고 할 수도 없다.

처분청이 상급행정기관의 지시를 위반하는 처분을 하였다면 처분은 위법하게 되고, 처분이 상급행정기관의 지시를 따른 것이라면 처분은 적법하게 된다.

대외적으로 처분 권한이 있는 처분청이 상급행정기관의 지시를 위반하는 처분을 한 경우, 그러한 사정만으로 처분이 곧바로 위법하게 되는 것은 아니다.

법규명령에는 법률유보원칙과 법률우위원칙이 적용된다.

행정규칙의 제정을 위해서는 행정의 법률적합성의 원칙상 위임입법금지의 원칙에 따라 법률적 근거가 필요하다.

국회법에 의하면 중앙행정기관의 장은 법률에서 위임한 사항이나 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항을 규정한 대통령령.총리령.부령.훈령.예규.고시 등이 제정.개정 또는 폐지되었을 때에는 10일 이내에 이를 국회 소관 상임위원회에 제출하여야 한다.

입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 된다.

부작위위법확인소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 추상적인 밥령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 그 소송의 대상이 될 수 없다.

법률의 집행을 위해 시행규칙을 제정할 의무가 있음에도 불구하고 행정청이 시행규칙을 제정하지 않고 있는 경우, 부작위위법확인소송을 통하여 다툴 수 있다.

특정다목적댐법에서 댐 건설로 손실을 입으면 국가가 보상해야 하고 그 절차와 방법은 대통령령으로 제정토록 명시되어 있음에도 미제정된 경우, 밥령제정의 여부는 행정소송법상 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없다.

판례는 행정입법부작위에 대하여 헌법소원을 인정하고 있지 않다.

치과전문의 시험실시를 위한 시행규칙 규정의 제정미비로인해 치과전문의 자격을 갖지 못한 사람은 부작위위법확인소송을 통하여 구제 받을 수 있다.

입법의 내용.범위.절차 등의 결함을 이유로 헌법소원을 제기하려면 결함이 있는 당해 입법규정 그 자체를 대상으로 하여 그것이 평등의 원칙에 위배된다는 등 헌법위반을 내세워 적극적인 헌법소원을 제기하여야 하며, 이 경우에는 헌법재판소법 소정의 제소기간을 준수하여야 한다.

행정입법부작위에 대한 국가배상은 인정되지 않으며, 실무적으로 무명항고소송을 통해 해결하고 있다.

헌법에서 인정한 법규명령의 형식을 예시적으로 이해하는 견해에 의하면 감사원규칙은 법규명령이 아니라고 본다.

위임명령은 새로운 법규사항을 정할 수 있으나 집행명령은 상위법령의 집행에 필요한 절차나 형식을 정하는 데 그쳐야 하며 새로운 법규사항을 정할 수 없다.

법률의 시행령은 법률에 의한 위임 없이도 법률이 규정한 개인의 권리.의무에 관한 내용을 변경.보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 있다.

집행명령은 상위법을 집행하기 위한 것이므로 상위법령의 수권이 원칙적으로 요구된다.

법률의 위임에 따라 효력을 갖는 법규명령의 경우에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 나중에 법 개정으로 위임의 근거가 다시 부여된 경우에는 이전부터 소급하여 유효한 법규명령이 있었던 것으로 본다.

법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령이 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되더라도 효력을 상실하지 않는다.

구법의 위임에 의한 유효한 법규명령이 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그 때부터 무효인 법규명령이 되므로, 어떤 법령의 위임 근거 유무에 따른 유효여부를 심사하려면 법 개정의 전.후에 걸쳐 모두 심사하여야만 그 법규명령의 시기에 따른 유효.무효를 판단할 수 있다.

법령의 위임관계는 반드시 하위 법령의 개별조항에서 위임의 근거가 되는 상위 법령의 해당 조항을 구체적으로 명시하고 있어야 하는 것은 아니다.

위임입법이 필요한 분야라고 하더라도 입법권의 위임은 법치주의 원칙과 의회민주주의의 원칙, 권력분립의 원칙에 비추어 구체적으로 범위를 정하여 하는 경우만 허용된다.

일반적인 급부행정법규는 처벌법규나 조세법규의 경우보다 그 위임의 요건과 범위가 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 한다.

다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상되는 분야에서는 다른 분야에 비하여 상대적으로 입법위임의 명확성.구체성이 완화된다.

국회전속적 입법사항은 반드시 법률에 의하여 규정되어야 하며, 입법자가 법률에서 구체적으로 범위를 정하여도 법규명령에 위임될 수는 없다.

헌법에서 채택하 있는 조세법률주의의 원칙상 과세요건과 징수절차에 관한 사항을 명령.규칙 등 하위법령에 구체적.개별적으로 위임하여 규정할 수 없다.

특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있어 법률에 형벌의 종류.상한.폭을 명확히 규정하더라도, 행정형벌에 대한 위임입법은 허용되지 않는다.

자치조례의 경우에도 위임조례와 같이 국가법에 적용되는 일반적인 위임입법의 한계가 적용된다.

법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 헌법 제75조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다.

법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 헌법 제75조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않지만, 그 사항이 국민의 권리.의무에 관련되는 것일 경우에는 적어도 국민의 권리.의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 한다.

전기요금은 조세 내지 부담금에 준하는 것이므로, 한국전력공사가 전기사용자에게 전기요금을 부과하는 것은 국민의 재산권에 제한을 가하는 행정작용에 해당한다고 볼 수 있다.

전기요금의 결정에 관한 내용은 전기요금에 관한 본질적인 중요한 사항이므로 국회가 스스로 규율하여야 한다.

전기요금약관에 대한 인가의 구체적 기준을 하위법령에 위임한 것은 의회유보의 원칙 및 포괄위임금지의 원칙에 위배된다.

하위법령은 그 규정이 상위법령의 규정에 명백히 저촉되어 무효인 경우를 제외하고는 관련 법령의 내용과 그 입법취지, 연혁 등을 종합적으로 살펴서 그 의미를 상위법령에 합치되는 것으로 해석하여야 한다.

어느 시행령의 규정이 모법에 저촉되는지 여부가 명백하지 아니하는 경우에는 모법과 시행령의 다른 규정들과 그 입법취지, 연혁 등을 종합적으로 살펴 모법에 합치한다는 해석도 가능한 경우라면 그 규정을 모법위반으로 무효라고 선언하여서는 안 된다.

법률의 위임 규정 자체가 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 시행령이 위임 규정에서 사용허고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소함으로써 위임내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있는 경우라도 이를 위임의 한계를 일탈한 것으로 보기는 어렵다.

수권법령에 재위임을 허용하는 규정이 없더라도 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 재위임하는 것은 허용된다.

법률의 위임 없이 법률이 정하지 아니한 법외노조통보에 관하여 규정하고 있는 노동조합법 시행령 9조 2항은 무효이고, 그에 기초한 법외노조 통보는 위법하다.

법령의 위임이 없음에도 법령에 규정된 처분 요건에 해당하는 사항을 부령에서 변경하여 규정한 경우에는 그 부령의 규정은 행정명령의 성격을 지닐 뿐 국민에 대한 대외적 구속력은 없다.

상위법령의 위임이 없음에도 상위법령에 규정된 처분요건을 부령에서 변경하여 규정하였다면 그 부령은 무효이며 따라서 그 부령에 따른 처분 역시 위법하다.

법률의 시행령이나 시행규칙의 내용이 모법의 입법취지와 관련 조항 전체를 유기적.체계적으로 살펴보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 모법에 이에 관하여 직접 위임하는 규정을 두지 아니하였다고 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다.

법규명령에 대하여는 특정 법규명령의 위헌 ㆍ위법여부가 구체적 사건에 대한 재판의 전제가 된 경우에 법원이 이를 심리ㆍ판단하는 선결문제 심리방식에 의한 간접적 통제가 인정되고 있다.

법규명령에 대한 사법적 통제로 우리나라는 구체적 규범 통제를 원칙으로 한다.

의료기관의 명칭표시판에 진료과목을 함께 표시하는 경우 글자 크기을 제한하고 있는 구 의료법 시행규칙 제31조는 그 자체로 국민의 구체적 권리의무나 법률관계에 직접적 변동을 초래하므로 항고소송의 대상이 될 수 있다.

행정소송에 대한 대법원판결에 의하여 명령 ㆍ 규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사유를 행정안전부장관에게 통보하여야 하고. 그 통보를 받은 행정안전부장관은 지체 없이 이를 관보에 게재하여야 한다.

행정소송의 대상은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이어야하므로 구체적인 권리의무에 관한 분쟁을 떠나서 법령 자체의 무효확인을 구하는 청구는 행정소송의 대상이 아닌 사항에 대한 것으로서 부적법하다.

법규명령이 그에 따른 처분 없이 직접 국민의 권리를 제한하는 경우에도 항고소송의 대상은 될 수 없다.

조례가 집행행위의 개입 없이 직접 국민의 구체적 권리.의무에 영향을 미치는 등의 효과를 발생하면 그 조례는 항고소송의 대상이 된다.

헌법 제107조 제2항에서 명령 .규칙에 대한 위헌심사권을 법원에 부여하고 있기 때문에, 헌법재판소는 이에 대한 위헌심사권을 행사할 수 없다는 것이 헌법재판소의 입장이다.

헌법재판소는 대법원규칙인 구 법무사법 시행규칙에 대해, 법규명령이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 험법 제107조 제2항의 명령.규칙에 대한 대법원의 최종심사권에도 불구하고 헌법소원심판의 대상이 된다고 한다.

법규명령의 위임근거가 되는 법률에 대하여 위헌결정이 선고되더라도 그 위임에 근거하여 제정된 법규명령은 별도의 폐지행위가 있어야 효력을 상실한다.

법규명령의 근거법령이 소멸된 경우에는 법규명령도 소멸함이 원칙이나, 근거법령이 개정됨에 그친 경우에는 집행명령은 여전히 그 효력을 유지할 수 있다.

재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지면 평등의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되고, 이러한 원칙은 신뢰보호의 원칙과는 무관하다는 것이 판례의 태도이다.

(A시 시장은 식품접객업주 갑에게 청소년고용금지업소에 청소년을 고용하였다는 사유로 식품위생 법령에 근거하여 영업정지 2개월 처분에 갈음하는 과징금부과처분을 하였고, 갑은 부과된 과징금을 납부하였다. 그러나 베은 이후 과징금부과처분에 하자가 있음을 알게 되었다.) "식품위생법 이 청소년을 고용한 행위에 대하여 영업허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다고 하면서 행정처분의 세부기준은 총리령으로 위임한다고 정하고 있는 경우에, 총리령에서 정하고 있는 행정처분의 기준은 재판규범이 되지 못한다.

[공공기관의 운영에 관한 법률,에 따라 입찰참가자격제한기준을 정하고 있는 구 공기업 ㆍ준정부기관 계약 사무규칙, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙은 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다.

헌법재판소 판례에 의하면, 헌법상 위임입법의 형식은 열거적이기 때문에, 국민의 권리ㆍ의무에 관한 사항을 고시 등 행정규칙으로 정하도록 위임한 법률 조항은 위헌이다.

성질상 위임이 불가피한 전문적ㆍ기술적 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 법령에서 위임하더라도 고시 등으로는 규제의 세부적인 내용을 정할 수 없다.

대법원은 주택건설촉진법상의 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 수익적 행정처분이라는 점에서 재량행위라고 판단하고 있는데 이것은 이른바 요건재량설에 따른 것이다.

판단여지와 재량을 구분하는 견해에 의하면 재량은 법률효과의 선택의 문제를 대상으로 하고, 판단여지는 법률요건에 대한 인식의 문제를 대상으로 하므로 양자는 성질이 다른 것이라고 한다.

허가를 받지 않고 행한 영업행위는 행정상 강제집행이나 처벌의 대상은 되지만, 행위 자체의 법률적 효력은 영향을 받지 않는 것이 원칙이다.

어떤 인허가의 근거 법령에서 인허가 의제 제도를 두고 있는 경우, 사업시행자는 관련 인허가의제 처리를 함께 신청할 의무가 있다.

출입국관리법상 체류자격 변경허가(는 특정인에 대하여 새로운 권리ㆍ능력 또는 포괄적 법률관계를 설정하는 행위이다)

판례에 따르면 공유수면매립의 면허로 인한 권리ㆍ의무의 양도ㆍ양수가 인가를 받지 못한 경우에 그 하자의 정도에 따라 취소할 수 있다.

학교법인이 기본재산에 대해 용도변경이나 의무부담을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우, 관할청의 허가를 받지 않는 한 취소대상이 된다.

학교법인의 기본재산에 대한 용도변경이나 의무부담에 관한 계약은 계약 체결 전 사전허가를 받지 않은 한, 계약체결 후에야 허가를 받더라도 유효가 될 수 없다.

학교법인의 기본재산에 대한 용도변경이나 의무부담에 관한 계약에 대하여 당사자가 허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 표시한 경우, 해당 계약은 유동적 무효상태에 놓이게 된다.

기본행위에 취소원인이 있더라도 인가가 있은 후에는 기본행위를 취소할 수 없다.

토지소유자 등의 동의율을 충족하지 못했다는 주택재건축정비사업조합설립인 가처분 당시의 하자는 후에 토지소유자 등의 추가 동의서가 제출되었다면 치유된다.

법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시되어 있는 한, 그 수리가 행정기관의 내부업무 처리 절차로서 수리를 규정한 경우더라도 행정청의 수리가 있어야 신고의 효력이 발생한다.

(행정절차법에 따르면) 형식적인 흠이 있는 신고의 경우 지체 없이 상당한 기간을 정하여 보완을 요구하여야 하며, 신고인이 상당한 기간 내에 보완을 하지 아니한 때에는 그 이유를 명시하여 신고서를 되돌려 보내야 한다.

행정절차법상 신고 요건으로는 신고서의 기재사항에 흠이없고 필요한 구비서류가 첨부되어 있어야 하며, 신고의 기재사항은 그 진실함이 입증되어야 한다.

건축허가의 경우 중대한 공익상 필요를 이유로 허가를 거부할 수 있으나, 건축신고의 경우에는 법령상 명시적인 제한에 배치되지 않는 이상 중대한 공익을 이유로 수리를 거부할 수 없다.

위법한 공법상 계약은 무효이므로 공법상 계약에는 원칙적으로 공정력이 인정되지 않는다.

과세처분의 하자가 취소할 수 있는 사유인 경우 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지아니하여도 해당 조세의 납부는 부당이득이 된다.

위법한 행정행위에 대한 국가배상소송이 제기된 경우, 민사법원은 해당 행정행위가 취소되어야만 그 위법여부를 심리. 판단하여 배상을 명할 수 있다.

의무이행심판에 관한 재결이 있게 되면 재결기관은 그것이 위법.부당하다고 생각되는 경우에도 스스로 이를 취소 또는 변경할 수 없다.

특허심판원이 행하는 심결은 일단 행해지면 그 심결에 흠이 있다 하더라도 특허심판원 스스로 이를 취소할 수 없다는 것은 행정행위의 구성요건적 효력과 관련된다.

과세처분에 관한 이의신청절차에서 과세관청이 이의신청사유가 옳다고 인정하여 과세처분을 직권으로 취소한 이상 그 후 특별한 사유 없이 이를 번복하고 종전처분을 되풀이하는 것은 허용되지 않는다.

총포ㆍ화약안전기술협회가 회비납부의무자에 대하여한 회비납부통지에 불가쟁력이 발생하였더라도, 회비 부과징수의 근거 규정이 위헌ㆍ위법하다는 점이 판명된다면, 회비를 납부했던 자는 그에 대해 부당이득반환청구를 할 수 있다.

01~04

마멜 · 32問 · 1年前