論文 民法
問題一覧
1
177条の第三者の定義とそれに当たらない者（１１）
定義「不動産物権変動についての登記の欠陥を主張する正当な利益を有する者」 当たらない者：背信的悪意者
2
177条に該当しない背信的悪意者が契約の相手方にする請求契約の相手方にする請求（１１）
履行不能を理由とする補填賠償（415条２項１号）
3
第三者により履行不能に陥った債務者が第三者にする請求（１２）
不法行為に基づく損害賠償請求（709条）
4
不動産売買において所有権の移転時期はいつか
特約がない限り売買契約時
5
危険負担を被った者がその原因となった第三者に賠償請求ができないときの救済手段は？
代償請求権（422条）の類推適用に代位
6
不動産の譲受人と譲渡人の相続人の対抗関係はいかに解すべきか
譲受人は登記なくして相続人に物権変動を対抗できる
7
共有者相互間での明渡請求はどのような場合に認められるか
少数持分者を協議に参加させるなど手続きによる保証をした上で、持分の過半数によって少数持分権者による使用を許さない旨の決定がなされた場合
8
履行補助者の債務不履行の免責事由の判断基準
契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らし判断
9
書面によらない贈与の特徴（550条）
解除することができる、ただし履行の終わった部分については解除できない（動産なら引渡し、不動産なら引渡しまたは移転登記）
10
Aの所有物を使って第三者のBがCの所有を使って妨害した時のAとCの権利関係と費用負担はどうなるか
物権的請求権はどのような請求権か
Cの妨害排除請求権にしろ、Aの返還請求権にしろ費用はAが負担する
11
所有物を他人の所有地に放棄した者が排除請求に対し、所有権の放棄を主張できない理由は何か
所有権その他の物件の放棄は他人の利益を害しない限度において認められるものなので（398条）、他人の利益を害する所有権の放棄は認められないため。
12
放棄された他人の所有物に危険防止措置を行った者は放棄した者にどんな請求ができるか
事務管理（697条１項）に基づく費用返還請求
13
事務管理に基づく費用返還請求権の趣旨及び要件は何か
趣旨：他人の生活領域への不干渉という原則と社会における相互扶助の精神の調和 要件：①法律上の義務なく②他人のために③他人の事務を管理し④かつ本人の意思及び利益に適合すること
14
債権が第三者の不法行為により侵害されたときの損害請求の要件
債権の存在を認識していること
15
植木の付合が認められないのはどのような場合か（１６）
植えた人が土地利用につき権限を持っている場合
16
所有権の取得時効の要件
①所有の意思を持って②平然に、かつ、公然と③一定期間④他人のものを占有したこと
17
所有権の取得時効における善意無過失の推定の有無と、善意無過失の場合とそうでない場合の時効期間の違い
善意のみ推定される、時効期間は善意無過失：10年 それ以外：20年
18
付合による償金請求（248条、703条）の範囲
付合時点における付合物の時価及び有益費
19
解除を対抗できない第三者の要件
解除された契約から生じた法律関係を基礎として解除までに新たな法律関係を取得した者（遡及効により害されるものを保護） 登記・登録制度が設けられている場合には、権利保護の要件としてその名義を習得する必要がある（何ら帰責性のない解除権者の犠牲を考慮） 善意・悪意は問わない
20
登録されている自動車が即時取得の対象とならないのはなぜか
公示手段として十分でない動産の占有に公信力を与えることで、動産取引の安全を図る即時取得制度の趣旨に照らし、登録で権利が公示された自動車は「動産」に当たらないから
21
留置権とはどのような権利か
他人のものを占有してている者がそのものに関して生じた債権を有する場合に、その弁済を受けるまでその物を留置することによって、債務者の弁済を間接的に強制することができる法的担保物権 ex,自動車の修理代を非担保債権とする自動車の留置権
22
双方の責めに帰することの出来ない目的物の滅失及び損失に関する567条１項・２項は何を定めているか
１項：目的物の引渡し後の滅失及び損失の場合、追完・減額・賠償・解除不可、支払いを拒めない ２項：受領遅滞の場合、履行提供以後の滅失及び損失について前項と同様
23
取り立て債務が種類債務であるとき、その債務が目的物として特定されるために必要な行為はどこまでか
引渡しの準備・通知・分離
24
契約不適合における代金減額請求の条件は何か
・催告して一定期間経過後に追完がなかった場合 ・追完不可能な場合、追完拒絶がある場合、契約の目的を達成できる期日までに追完がなかった場合、追完を受ける見込みがないことが明らかである場合は催告なしで減額請求可能
25
受領遅滞に基づく損害賠償請求は認められるか
債権者が権利を行使するかは債権者の自由であり、特約のない限り債権者に受領義務は認めたれないため、受領遅滞は債務不履行にならず、損害賠償請求は原則として認められない もっとも、債権者が予定通りに引き取らなければ債務者に不利益が生じることが契約当事者双方にとって明確であるような特段の事情がある場合には、公平の観点から、債権者に信義則上の取引義務が発生し、その不履行につき免責事由が認められない限り、債務者は損害賠償請求を成し得る
26
履行不能の際の法律関係について定めた536条１項及び２項の内容は？
１項：当事者双方の責めに帰することができない事由によって債務を履行することができなくなったときは相手型の履行請求を拒むことができる ２項：一方に帰責性がある場合は１項の適用はなく、相手方の請求を拒むことができない
27
将来債権譲渡が認められる３つの条件は何か
①債権が特定されていて②債権発生の蓋然性は不要であるが、③債権譲渡が公序良俗に反するものであってはいけない
28
債権譲渡における抗弁の承継（468条１項）とはどのような場合を指すか
債務者が、債権譲渡の対抗要件具備時までに生じた譲渡人に対する抗弁事由（取り消し・解除、、、）をもって、譲受人に対抗できるということ
29
解除における第三者保護はどのように規定されているか
遡及効により害されるものの保護という観点から、解除された契約から生じた法律関係を基礎として解除までに新たな権利を取得した者を第三者とし、解除した者は第三者に対抗できないとした。
30
解除において保護される第三者に必要な条件と必要のない条件は何か
必要な条件：権利保護要件のための対抗要件具備（解除権者にはなんら帰責性がないから） 必要ない条件：善意（債務不履行があったからといって当然に解除されるわけではなく、第三者が債務不履行を知っているかどうかは意味を持たないため）
31
解除により返還請求がなされたものが動産であった場合、それを占有する第三者は545条により対抗できるか
できない 動産には権利保護機能を営む対抗要件が存在しないため
32
AのBに対する債務を引き受け、弁済を行なったCが、AB間の契約が取り消された時に、Aに対してどのような請求をすると考えられるか
不当利得返還請求
33
将来債権が移転する時期はいつか
後日具体的に発生した時点
34
譲渡禁止特約に反してなされた債権譲渡において、債務者が譲受人への債務の履行を拒むことができるのはどのような場合か
譲受人が譲渡に対して悪意または重過失であるとき、また債務者対抗要件を備える前に譲渡禁止特約がされたときは悪意が擬制される（466条３項）
35
人の借金を弁済する５つの手段
１：債務引き受け ２：第三者弁済 ３：更改 ４：保証契約 ５：債権譲渡
36
第三者弁済において、正当な利益を有しない第三者が債務者の意思に反して弁済を行うことは原則としてできないが、例外的に認められる場合がある。それは何か。
第三者弁済が債務者の意思に反することを債権者が知らない場合であって、かつ、当該第三者弁済が債権者の意思に反していない場合
37
不当利得返還請求の相手方が善意の占有者であった場合、請求は認められるか
認められない 善意の占有者は法定果実を取得することができ、利得に法律上の原因があると言えるから
38
賃借人が607条の２各号を満たさないで修繕を行なった場合、償還請求は認められるか
認められる
39
建物の賃貸借においては、賃借権の登記がなくとも、（ ）があったときは建物の新所有者に対して対抗できる。（借地借家法31条）
建物の引渡し
40
賃借権・貸借権それぞれの対抗力はどのような場合に付与されるか
貸借権：登記 借地権：土地上にある自分の建物の登記
41
請求が権利濫用に当たるかは、（ ）と（ ）を比較考慮し、さらに、（ ）も合わせて総合的に判断する
権利者が得る利益の程度, その権利行使により他のものが受ける不利益の程度, 権利者の主観的態様
42
無断転貸による解除権の根拠は何か
継続的契約たる賃貸借契約の基礎である信頼関係が破壊される点
43
605条における新賃貸人は、賃借人に対し、無断転貸による解除権を主張できるか
新賃貸人との関係で新たに賃借人の債務不履行があり、信頼関係が破壊されるに至ったと認められない限り、解除はできない
44
賃貸人は賃貸借契約の債務不履行解除をもって転借人の転借権に対抗できるか
できる（613条３項但し書き）
45
転貸人の債務不履行により賃貸借契約が解除されて、賃貸人が転借人に明け渡しの請求をした場合、転借人はどの時点で占有権限を失うのか
明け渡しの請求をされた時点
46
敷金返還請求権と建物の明渡はどちらが先履行か
明け渡し
47
留置権において、「その物に関して生じた」と言えるためにはどのようなことが必要か
被担保債権成立時に明渡請求権者と債務者が同一であること
48
承諾転貸借において、原賃貸借契約が合意解除された場合、転貸借関係はどうなるか
またその法的構成はどnまたその法的構成はどのようなものか
転借人はこれを対抗されない 法的構成：転貸借関係が原賃貸人と転借人間に移転 賃貸人が転貸人の地位を継承
49
契約に損害賠償額の予定条項がある場合、これはあくまで（ ）を不要とするものであって、その他の損害賠償請求のための要件を不要とするものではない
損害額の立証
50
XがZに建物を賃貸する予定だったが、Xに依頼された建築者であるYの手抜き工事で建物が地震により滅失した場合、ZはXに損害賠償請求をすることができるか
Yの行為をXに帰責すべき特段の事情がない限り、Xに帰責事由が認められ、賠償請求はできない
51
賠償額の範囲について：そもそも、（ ）という416条の趣旨から、同条１項は、（ ）を規定し、同条２項は、（ ）の範囲を示したものと解する
損害の公平な分担, 相当因果関係の原則, その基礎とすべき特別の事情
52
まず、BがCに自己を病院に運ぶように依頼していた場合、BC間に（１）（656条）が成立する。
そのため、Cは、Bの相続人たるEG（890条、887条1項） に対して、（２）（656条・650条1項）としてタクシー料金、（２）（同条3項）としてクリーニング料金の支払を請求できる（896条本文）
他方、BがCに対して上記依頼をしていない場合、Cは法律上の「義務なく」、Bの「ために」、Bの意思に反することなく、（４）をしたといえるため、（４）（697条1項）が成立する。
そのため、Cは、EGに対して、本人の利益に適すべき費用たるタクシー料金を「有益な費用」（702条1項）として、支払請求できる。
では、Cは、クリーニング料金の支払も請求できるか。同条2項は650条3項を準用していないところ、「有益な費用』に損害も含むかが問題となる。
この点について、（５）の見地から、「有益な費用」は広く解すべきであり、事務管理に当たって当然発生が予期される損害を含むと解する。
準契約関係, 必要費, 損害賠償, 事務管理, 社会の相互扶助
53
Cが事務管理として、B名義でDに治療を依頼 した場合、Dは、EG（身内）に対して、治療代の支払を請求できるか。事務管理の（１）が問題となる。
この点について、事務管理は対内関係の規定にすぎず、対外的に代理権は発生しないため、法律行為の効果は本人に帰属しないと解する。
したがって、Dは、E及びGの法定代理人Fの追認なき限り、治療代の支払を請求できない（113条1項）。
もっとも、Dは、無権代理人の責任として、Cに治療代相当額の支払を請求できる（117条1項）。
対外的効力
54
身体的傷害を被った場合には、（１）に基づく損害賠償を請求するが、その要件として、（２または３、４、５、６、７、８）が必要になる
不法行為, 故意, 過失, 権利または法律上保護される利益の侵害, 損害の発生, 因果関係, 責任能力, 違法性阻却事由のないこと
55
不法行為の過失相殺の場面において、被害者と（１）ないし（２）、（３）と見られるような関係にある者の過失に限り、被害者側の過失として考慮できる。
身分上 生活関係上 一体をなす
56
そもそも、同条（共同不法行為）の趣旨は、共同して不法行為を行った者に連帯責任を課すことで、被害者保護を図る点にある。
そうだとすれば、共同不法行為の成立を広く認めるべきである。
そこで、「共同」とは、共同行為者間が（１）していることまでは不要であり、各人の行為が（２）していれば足りるものと解する。
主観的に関連共同 客観的に関連共同
57
Cは、Dの損害と自己の行為との間には因果関係がないと反論することが考えられる。
しかし、路上で自転車を犬に追突させれば犬が暴走し通行人に危害を加えることは（１）であるから、因果関係は認められる。そのため、Cの反論は認められない。
予見可能
58
動物占有者の責任における免責事由は、（１）と言えることである
動物の種類及び性質に従って相当の注意を持って管理した
59
損害の公平な分担という722条2項の趣旨にかんがみ、被害者に対する加害行為と被害者の罹患していた疾患とがともに原因となって損害が発生した場合において、当該疾患の態様、程度等に照らし、（加害者に損害の全部を賠償させるのが公平を失する）ときには、同項が類推適用されると解する。
加害者に損害の全部を賠償させるのが公平に失する
60
甲会社に勤めるAが会社の機械に挟まれ死亡した場合、Aの妻乙は（１）するため、Aの甲に対する契約上の債務不履行に基づく損害賠償請求を求めることができる。
Aの財産を相続
61
Aは、甲の従業員であり、甲間には雇用契約（623条）が存するから、甲がAに対して負うのは雇用契約上の賃金支払債務のみとも思える。
しかし、ある法律関係に基づいて（１）に入った当事者間においては、当該法律関係の付随義務として、（２）上、相手方の（生命・健康）等を危険から保護するよう配慮すべき義務を契約責任として負う。具体的には、労働者の利用する（３）等を整備する義務と、安全等を確保するための（４）を適切に行う義務を負うと解する。
そこで、かかる安全配慮義務の懈怠が認められる場合には、「債務の本旨に従った履行をしな」かったといえると解する。
特別な社会的接触関係 信義則 生命・健康 物的施設・機械 人的管理
62
詐害行為取消権は、債務者の(１)による(２)を受けるため、(３)を目的とするものである（425条）。
そこで、特定物債権者は、詐害行為取消権行使時までに(４)に基づく(５)が発生しなければ、詐害行為取消権を行使できないと解する
一般財産 価値的満足 責任財産の保全 債務不履行 損害賠償請求権
63
まず、BC間の売買契約（以下「本件売買」という。）が特定物売買であった場合には、当事者が目的物の個性に着目しているため、Cが目的物を引き渡さない以上、Aが保証債務の履行として目的物を引き渡すことはできないと考えられる。
したがって、この場合には、Bは、Cに対し、催告し、相当期間の経過により解除権（541条本文）を発生させた上で、Aに対し、債務不履行に基づく（塡補賠償債務）
（415条1項本文、2項3号）を主債務とする保証債務の履行を請求できる（447条1項）。
次に、本件売買が不特定物売買であった場合には、当事者が目的物の個性に着目していないため、目的物が特定（401条2項）されない限り、Bは、Aに対し、Cの（目物引渡債務）を主債務とする保証債務の履行、具体的には、代替物を調達して引き渡すことを請求できる。
これに対し、目的物が特定されたときは、Cが調達義務を免れるため、Aも同様に調達義務を免れる（448条1項参照）。その結果、特定物売買であった場合と同様となる。
補填賠償債務 目的物引渡債務
64
BC間の売買契約の保証人Aが死亡し、相続人DEに買主BがCの履行遅滞において請求を行う場合
本件売買が不特定物売買であった場合には、（１）の有無や、目的物が（２）であるか、（３）であるかを分けて考える。
ア まず、目的物が（１）されたときは、本件売買が特定物売買であった場合と同様である。
イ 次に、目的物が（１）されておらず、目的物が（２）であるときは、Cの目的物引渡債務を主債務とする保証債務も（２）であるから、D及びEは、その相続分に従って保証債務を（４）する。
したがって、Bは、D及びEに対し、Cの目的物引渡償務を主務とする保証債務の履行、具体的には、（５）の限度で（６）を調達して引き渡すよう請求できる（127条）。
ウ さらに、目的物が（１）されておらず、目的物が（３）であるときは、Cの目的物引渡價務を主債務とする保証債務も（３）であるから、D及びEは、その相続分を負担部分とする保証債務を（７）として承継する。
したがって、Bは、D及びEに対し、上記保証償務の履行、具体的には、（６）の（８）を調達して引き渡すよう請求できる（430条・436条）。
特定 可分 不可分 分割承継 各自の相続分 代替物 不可分債務 全部
65
これに対して、Eは、庭石の「引渡し」（178条）を受けていないCは、同条の「第三者」である自己の前主Dに所有権を対抗できないと反論することが考えられる。
そこで、Dは、同条の「第三者」に当たるか。「第三者」の意義が間題となる。
そもそも、同条の趣旨は、「引渡し」という対抗要件の存否による画一的処理によって動産取引の安全を図る点にある。
かかる趣旨にかんがみ、同条にいう「第三者」とは、（１）者、すなわち（２）者をいう。
そして、自由競争の下、悪意者も対抗要件の欠欲を主張する正当な利益を有し、「第三者」に当たるが、自由競争を逸脱する、いわゆる背信的悪意者は、信義則上（120条2項）、対抗要件の歓を主張する正当な利益を有さず、「第三者」に当たらない。
これを本件についてみると、Dは、Cが庭石を買ったことを知っているから悪意であり、専らCに嫌がらせをする意図である点で背信性があり、背信的悪意者に当たる。そのため、Dは「第三者」に当たらない。
そうだとしても、Eは、Dから庭石を買い受けているから、「第三者」に当たり、CはEに所有権を対抗できないと反論することが考えられる。
そこで、Eは「第三者」に当たるか。背信的悪意者からの譲受人も「第三者」に当たるかが問題となる。
そもそも、背信的悪意者は、信義則上対抗要件の欠を主張できないにすぎず、（３）ではないので、背信的悪意者からの譲受人も有効に権利を取得する。そして、信義則に反するか否かは、相対的に判断すべきである。
そこで、背信的悪意者からの譲受人は、自らが背信的悪意者でない限り、対抗要件の欠を主張する正当な利益を有し、「第三者」に当たる。
本件では、Eが背信的悪意者であれば、Eは「第三者」に当たらない。
よって、上記の場合、Cは、上記請求をすることができる。
取引上保護に値するもの 対抗要件の欠陥を主張する正当な利益を有するもの 無権利者
66
まず、抵当権も物権である以上、物権に基づく妨害排除請求権が認められる。そして、かかる請求が認められるためには、①庭石にBの抵当権の効力が及び、②Eによる抵当権侵害が生じている必要がある。まず、庭石は、甲士地所有者Aが所有し、甲土地の（１）を高める点で（２）附属させた「従物」（87条1項）に当たるところ、（３）（370条本文）に当たり、Bの抵当権の効力が及んでいるか。（３）に従物が含まれるかが問題となる。
そもそも、約定担保物権である抵当権については当事者の意思を尊重すべきであることから、同条は当事者の意思の（４）と解されるところ、従物も抵当権の対象とするのが通常の当事者の蔵思にかなう。そこで、（３）に従物が含まれる。
したがって、庭石にBの抵当権の効力が及ぶ(①）。
次に、Eが庭石を主物である甲上地から分離して占有していることで、抵当目的物である甲土地の交換価値の把握が妨げられ優先弁済が困となっていることから、抵当権侵害が生じている（②）。
そうだとしても、Eは、本件庭石が甲土地から搬出されているため、本件庭石に対するBの抵当権の対抗力は失われ、「第三者」（177条）である自己に抵当権の効力を対抗できないと反論することが考えられる。では、本件庭石に対する抵当権の対抗力は消滅しているか。抵当目的物から分離された動産に抵当権の効力が及ぶかが問題となる。この点について、抵当権は付加物を含む抵当目的物の（５）を把握する権利であり、分離物も抵当目的物との（６）を有する限り、抵当権の効力が及ぶ。
しかし、取引関係に入る第三者保護の必要があるところ、抵当権も（７）を対抗要件とする権利である。
そこで、抵当権者は、分離物が抵当不動産の上に存在し抵当権設定登記による公示が及ぶ限りで抵当権の効力を対抗できるが、分離物が搬出され、第三者の所有に帰した場合は、その者が分離物に抵当権の効力が及ぶことにつき背信的悪意者でない限り、177条の「第三者」に当たり、抵当権の効力を対抗できなくなると解する。本件では、Eが背信的悪意者であれば、177条の「第三者」に当たらず、抵当権の効力を対抗することができる。
そして、上記の場合でも、抵当権は非占有期保であるから、Bは、自己への引渡請求をすることができないが、Aにおいて目的物を適切に維持管理することが期待できない場合には、自己への引渡請求をすることができる。
経済的効用 営用に供するため 付加して一体となってる物 推定規定 交換価値 経済的一体性 登記
67
約定担保物権である抵当権については当事者の意思を尊重すべきであり、同条は当事者の意思の推定規定と解される。そして、敷地利用権がなければ建物は存続できないから、土地賃借権も抵当権の対象とするのが通常の当事者の意思にかなう。
また、土地貸借権も、一定の公示があり（605条、借地借家法10条）、公示の要請が満たされる。
そこで、法370条の類推適用により、建物に設定された抵当権の効力は土地賃借権にも及ぶと解する。
したがって、Fは、乙建物の競落により甲土地の貸借権を取得する。
もっとも、賃貸人たるAの承諾を得られない場合、Fは、原則として甲土地の賃借権をAに対抗できない(612条1項）。ただし、（１）を目的とする甲土地の賃貸借契約には（２）が適用されるところ、（３）からAの承諾に代わる許可を得た場合、Fは、例外的に甲士地の賃借権をAに対抗できる（同20条1項前段）。
よって、かかる許可を得た場合、Fの反論が認められるため、Aは、上記請求をすることができない
建物所有 借地借家法 裁判所
68
伊藤塾
【答案例】
＜1頁目＞
第1設問1について
1DのCに対する所有権（206条）に基づく建物収去土地明渡
請求は認められるか。
(1） まず、Dは、本件土地をAから相続（896条本文）したB
から本件土地に抵当権の設定を受けており、その後の競売
手続の結果、本件士地の所有権を取得している。また、C
は、本件建物を所有して本件土地を占有している。
(2) これに対し、Cは、Aから本件土地の贈与（549条）を受けており、本件土地の所有者であると反論することが考えられる。ここで、Dは、本件土地の抵当権設定登記を具備 しており、「第三者」（177条）に当たり、競売手続の結果、
Cは、本件土地の所有権を喪失するのではないか。
ア まず、CはAから本件土地の所有権を、DはAの包括
承継人たるBから本件土地に対する抵当権を取得しており、CとDは対抗関係に立つ。
そして、Dは、Cが本件土地の所有権を取得したことについて善意であり、Cの登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有するから、「第三者」に当たる。
したがって、競売の結果、Dが所有権を取得し、Cは所有権を喪失するので、Cの上記反論は認められない。
(3) これに対し、Cは、本件建物につき(1)（388条前
段）が成立し、本件土地の(2)を有すると反論することが考えられる。
まず、本件士地に対する抵当権設定契約締結当時、登記名義上は、本件建物の所有権者はCであり、本件土地の所有権者はBとなっていたので、(3)とはいえないとも思える。
もっとも、同条の趣旨は、競売により土地と建物が別人の所有となることで建物の収去が余儀なくされるという社会経済上の不利益を防止することにある。
そうだとすれば、(3)かは、(4)関係において所有者が同一かで判断すれば足り、登記名義の同一性までは不要と考える。
そのため、本件土地と本件建物がCという(3)といえる。
イ 次に、本件「土地」に「抵当権が設定」され、その実行により、本件土地の所有者はDとなり、本件建物の所有者はCであるから、「所有者を異にすることに至ったといえる。
ウ したがって、本件建物について法定地上権が成立し、
Cの上記反論は認められる。
2 よって、Dの上記請求は認められない。
第2 設問2について
1 CのDに対する所有権に基づく(5)としての本件土地の抵当権設定登記抹消登記手続請求は認められるか。
(1) 設問1と同様に、Aからの贈与によるCの本件土地所有
権取得は、「第三者」（177条）たる抵当権者Dの対抗を受けるため、上記請求は認められないとも思える。
(2) もっとも、Cが本件士地の所有権を時効取得（162条2項）
し、その結果、Dの抵当権は消滅するのではないか（397条）。
50
ア まず、時効取得の対象は、Cが所有する本件土地であ
、「他人の物」ではない自己物であるが、永続した事実状態の尊重という取得時効の制度趣旨は、自己物であっても及ぶから、時効取得の対象となる。
イ また、Cは、本件土地を平成20年8月21日から「10年聞」占有しているところ、「所有の意思をもって」「平穏」「公然」「善意」で占有したことが推定され（186条
1項）、本件でかかる推定を覆す事情は存在しない。
さらに、占有の継続も推定される（同条2項）。
ウ そして、前主Aは本件土地の所有権者であったから、
Cには、本件土地が自己の所有物であると信じたことについて「過失がな」い。
エしたがって、Cの本件土地時効取得は認められ、原始
取得という時効取得の法的性質により、抵当権は当然消滅（397条）するから、Dの抵当権は消滅し得る。
65
(3) これに対し、Dは、Cによる本件土地の時効取得前に抵
当権の設定を受けているところ、Dは、自己が「第三者」に当たり、本件士地所有権登記を有さないCは、対抗できないと反論することが考えられる。時効取得者と時効取得
前の第三者との関係が問題となる。
ア そもそも、時効による権利取得は原始取得であるが
一方の権利取得の結果として他方が権利を失う点は承継
取得と同様であり、時効完成前の権利者は、時効取得者との関係で物権変動の当事者と同視できる。
そこで、時効取得者は、時効取得前の第三者に対して
登記なくして対抗できる。
イ したがって、Cは、本件土地の時効取得をDに対抗できる。
2 よって、Cの時効取得により、Dの抵当権は消滅するから、
Cの上記請求は認められる。
法定地上権 占有権限 同一の所有者に属する 実体的法律 妨害排除請求
69
AD間の法律関係について
Dは、本件建物をCに賃貸することで間接占有（181条）しているAに対して、所有権（206条）に基づき、本件建物の明渡請求をすることが考えられる。かかる請求が認められるためには、Dに建物所有権があることが必要である。
(1) まず、Dは、本件建物をBから譲渡されたことによりその所有権を取得したと主張することが考えられるところ、
BがDへの建物譲渡時点で建物所有権を有していた場合、
Dの主張は認められることとなる。そこで、建物譲渡時点でBが建物所有権を有していたか検討する。
ア まず、所有権者であったAがBに譲渡担保権を設定したことにより、建物所有権がBに移転するか。
この点について、譲渡担保の実質は債権担保にすぎない以上、かかる実質を重視して、債権者は担保権を有するにすぎないと解する。
したがって、当該時点では、所有権は移転しない。
イ そうだとしても、Aが債務の弁済をせずBがAに清算金を提供したことで、所有権がBに移転しないか。
この点について、期日に弁済されないというだけで設定者の受戻しが不可能になるとするのは妥当でないから、清算等の処分が完了した場合に、初めて設定者の受戻権が消滅し、所有権が確定的に譲渡担保権者に移転するものと解すべきである。具体的には、当該譲渡担保契約が処分清算型の場合は、譲渡担保権者が目的物を第三者に譲渡したとき、帰属清算型の場合は、清算金の支払、提供又は清算金が生じない旨の通知をしたときに、受戾権が消滅すると解する。
本件では、Bが弁済期後直ちに清算金を提供していることからすれば、帰属清算型であったと考えられ、清算
金の提供により、Aの受戻権は消滅する。
したがって、清算金提供の時点で所有権がBに移転し、Dはこれを承継するので、Dの主張は認められる。
(2) これに対して、Aは、本件建物の間接占有による時効取得の結果、Dの所有権が失われると反論することが考えられる。かかる反論は認められるか。
まず、本件では、AはBの清算金の提供を認識しており、所有権が自己にないことに少なくとも過失があったといえるから、Bへの所有権移転時から20年の経過により時効取得が認められる（162条1項）。
イ もっとも、Dは、仮に時効期間が経過していても、Aが
登記を備えていない以上、かかる時効取得を自己に対抗できないと再反論することが考えられる。
この点について、時効取得者は、時効完成前の第三取得者に対しては、承継取得における当事者と同様の関係伊藤塾にあるので、登記なくして時効取得を対抗できると解する。他方、時効完成後の第三取得者に対しては、二重議渡類似の関係にあるので、登記なくしては時効取得を対抗できないと解する（177条）。
ウ したがって、Dへの建物譲渡が時効完成前になされた
場合、Aは時効取得をDに対抗できることから、Dの再反論が認められず、Aの反論は認められる。
(3) よって、上記の場合でない限り、Dは、上記請求をすることができる。このとき、Aが悪意であればCから受け取った賃料をDに返還しなければならない（190条1項）が、善意であれば返還しなくてよい（189条1項）。
CD間の法律関係について
Dは、本件建物の直接占有者Cに対しても、所有権に基づき、本件建物の明渡請求をすることが考えられる。
(1) まず、Dへの建物譲渡がAの時効完成前になされた場合、
Dは所有権を有さず上記請求をすることはできない。
(2) 他方、Dへの建物譲渡がAの時効完成後になされた場合、
Dは本件建物の所有権を有することになる。これに対して、
Cは、占有権原を基礎付ける賃借権の存在を主張することが考えられる。
ア まず、かかる場合におけるAC間の賃貸借は、他人物
賃貸借（559条本文・561条）となり、他人物賃借人であ
るCは、賃借権を所有者であるDに対抗できない。では、Cは賃借権の時効取得を主張できないか。
(7) この点について、不動産賃借権は継続的な不動産の占有を内容とする債権であり、永続的な事実状態を尊重する必要性が認められる。そこで、「財産権」(163
条）には賃借権も含まれると解する。
もっとも、不利益を受ける所有者保護の観点から、所有者が時効の完成を阻止する措置を採れるようにするため、目的物の継続的用益という外形的事実が存在
し、それが賃借の意思によることが客観的に表現されており、162条所定の要件を満たす場合には、賃借権の時効取得が認められると解する。
(1) 本件においては、Cは賃料をAに支払い続けており、継続的用益という外形的事実が存在するとともに、賃
借の意思が客観的に表現されている。
そして、CはAを建物所有者と信じているから、善意無過失の占有者（同条2項）として、占有開始から
10年経過すれば賃借権の時効取得が認められる。
(y) よって、占有開始から10年経過していない場合に限
り、Dは、上記請求をすることができる。なお、Cは善意であるから、Dは使用利益をCに請求することはできない（189条1項）。
答えなし
70
そうだとしても、Aが債務の弁済をせずBがAに清算
金を提供したことで、所有権がBに移転しないか。
この点について、期日に弁済されないというだけで設定者の受戻しが不可能になるとするのは妥当でないから、(1)等の処分が完了した場合に、初めて設定者の受戻権が消滅し、所有権が確定的に譲渡担保権者に移転するも
のと解すべきである。具体的には、当該譲渡担保契約が処分清算型の場合は、譲渡担保権者が目的物を(2)したとき、帰属清算型の場合は、(3)、提供又は(4)旨の通知をしたときに、受戾権が消滅すると解する。
精算 第三者に譲渡 精算金の支払い 精算金が生じない
71
時効取得者は、時効完成前の第三取得者に対しては、(1)における当事者と同様の関係
にあるので、登記なくして時効取得を対抗できると解す
る。他方、時効完成後の第三取得者に対しては、(2)の関係にあるので、登記なくしては時効取得を対抗できないと解する（177条）。
承継取得 二重譲渡類似
72
まず、物上代位性は(1)を有する担保物権に認められる性質であるところ、譲渡担保は(1)を有する物的担保であるから、304条の類推適用により、譲渡担保権に基づいて物上代位できると解する。
次に、請負代金債権が物上代位権行使の対象となるか。
ア まず、目的物の転売による代金債権は、当該目的物に代わるものとして物上代位権行使の対象となる。これに
対し、設定者が目的物を用いて請負工事を行ったことによって取得する請負代金債権は、材料費や工賃等をすべて包含する仕事完成義務の対価であるから、当然にはその一部が当該目的物の転売による代金債権に相当するものということはできない。そこで、譲渡担保権者は、原
則として、請負代金債権に対して物上代位権を行使することができないが、請負代金全体に占める(2)の割合や請負契約における請負人の債務の内容等に照らし、請負代金債権の全部又は一部を当該目的物の転売による代金債権と同視するに足りる特段の事情がある
場合には、その部分の請負代金債権に対して物上代位権を行使できると解する。
優先弁済的効力 当該目的物の価格
73
本件では、BはCに対する請負代金債権をEに譲渡し、確定日付のある証書によりCに通知している。そこで、債権譲渡が(1)に当たり、Dは請負代金債権に対して物上代位権を行使できないのではないか。
そもそも、304条1項ただし書の類推適用により、譲渡担保権者が物上代位権を行使するには(1)の前に差押えをすることを要するとされる主たる目的は、抵当権とは異なり(2)が十分ではない動産譲渡担保権については、物上代位の目的債権の譲受人等の第三者の利益を保護する点にある。そこで、(1)には債権譲渡も含まれ、動産譲渡担保権者は、物上代位の目的償権が譲渡され、第三者に対する対抗要件が備えられた後においては、目的債権を差し押さえて物上代位権を行使することはできないと解する。
払渡し又は引渡し 公示
74
過失がある場合、即時取得は成立(1)。次に、Bは、バルブを供して本件鋼材を加工し、本件パイプを製造しているが、バルブの価格と工作によって生じた価格の合計が本件鋼材の価格を超えるとはいえないから、Bは本件パイプの所有権を取得できない（246条2項）。また、
Cは善意無過失で本件パイプの占有を始めているが、本件パイプは盗品を材料とする物であるから、即時取得の成立が盗難の時から2年間猶予される（193条）。したがって、本件パイプの所有権はFに帰属するとも思える。
しかし、本件パイプは壁に埋め込まれて建物と一体化し
ており、分離により壁や本件パイプが著しく損傷するため分離が不相当となったと考えられるから、本件パイプは建物に付合し、Cがその所有権を取得する（242条本文）。
よって、Fは、Cに対して、所有権に基づく本件パイプ
の返還請求権を有しない。そうだとすれば、Cも代価弁
償請求権（194条）を有しない。
イ もっとも、仮に本件パイプが建物に付合しなければ、
FはCに対してその回復を請求することができたのであるから、付合によりCの500万円の「利益」とFの500万
75
円の「損失』が認められ、これらの間には社会観念上の因果関係があり、また、付合による所有権取得は、物権的秩序と物の経済的価値を維持するためであって、価値の終局的移転を認める趣旨ではないから、Cの受益につき「法律上の原因」はない。よって、Fは、Cに対して
500万円の貸金請求権（248条、703条）を有する
しない
75
そもそも、解除制度の趣旨は、契約当事者の(1)にある。そこで、2個以上の契約からなる場合であっても、それらの目的とするところが相互に密接に関連付けられていて、社会通念上、(2)と認められる場合には、一方の契約上の債務 の不履行を理由に、その債権者が法定解除権の行使として当該契約と併せて他方の契約を解除することができる。
拘束力からの解放 両契約のいずれかが履行されるだけでは契約を締結した目的が全体として達成されない
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Bは、債務者Aの相続人C、D及びEに対して消費貸借契約（587条）に基づく貸金返還請求をすることが考えられる。しかし、本件では、Bに対する價務はCが相続する旨の遺産分割協議 （以下「本件分割協議」という。）が行われているため、D及びEは債務を負わないのではないか。
可分債務が遺産分割の対象となるかが問題となる。
ア そもそも、427条の原則により、可分價務は(1)に従い各共同相続人に分割されると解する。
もっとも、遺産分割協議によって相続人の一人に可分債務を帰属させることは可能であり、可分債務も遺産分割の対象となると解する。ただし、これは一種の(2)であり、(3)なくして債権者に対抗することはできないと解する（472条3項）。
そこで、債権者としては、各相続人に対して法定相続分に従い價権を行使してもよいし、その協議を援用して債務引受をした相続人中の一人に対して全額請求することもできると解する。
イ 本件では、Bに遺産分割協議書の写しが郵送されているにとどまり、Bの承諾があるとはいえない。
ウ．したがって、D及びEは、本件分割協議をBに対抗できず、Bとの関係では、D及びEは、法定相続分に従い
債務を負うから、Bは、D及びEに対しても、1000万円
ずつ請求することができる（900条4号本文）。
また、Bは、Cに対して、本件分割協議を援用することで、残金2000万円を請求することもできる。
これに対し、共同相続人間においては、前述のとおり、本件分割協議は債務引受契約として有効であるから、D及びEは、Cに対して、本件分割協議に基づき(4)を請求できる。そして、D及びEは、Bの請求に応じて弁済をした場合には、Cに対し求償できる
法定相続分 免責的債務引受 債権者の承諾 債務の履行
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意志無能力を理由に契約を無効にする場合、同時に現状回復義務を負うが121条の2の3項が適用される。どのような条文か
意思能力がない者、未成年者・成年被後見人・被保佐人などの制限行為能力者は、現存利益を返還すれば良い
78
取消しの可否について
Aの後見人Cは、後見開始の幸判（7条）前になされた本件契約を取り消す（9条本文、120条1項）ことができるか。
この点について、制限行為能力者制度の趣旨は、行為時の意思能力の有無を問わず、(1)を満たせば(2)とすることで、制限行為能力者の保護と取引の安全の調和を図ることにある。
そうだとすれば、審判という(1)が示される前の行為を取り消せるとすると、制限行為能力者であることを知らない(3)を害し妥当でない。
そこで、後見人は、後見開始の審判前に微後見人がした法律行為を取り消すことはできないと解する。
イ よって、Cは、本件契約を取り消すことはできない。
無効主張の可否について
Cは、後見開始の審判前に、Aが意思無能力で締結した本件契約の無効を主張することができるか。
ア まず、意思能力による無効は、(4)のためのものであるから、法律行為の取消し同様、意思能力者の後見人も主張できると解する（120条類推適用）。
イ また、後見開始の審判前の行為であっても、相手方は(5)のだから、後見人に、後見開始の審判前の行為についての無効主張
を認めても、相手方の取引の安全を害しない。
ウ そこで、後見人は、後見開始の審判前に彼後見人が意恩無能力で行った行為の無効を主張し得ると解する。
エ よって、Cは、本件契約の無効を主張し得る。
追認の可否について
Cは、後見開始の審判前に、Aが意思能力で締結した本件契約を追認できるか。
ア まず、公益保護の観点から、無効な行為は(6)のが原則であるが（119条本文）、意思能力無効は本人保護を目的とするものであるから、後見人による追認は(7)と解する（122条類推適用）。
ィ また、相手方は(8)を前提としているはずだから、後見開始の審判前の行為を後見人が追認しても取引の安全を害しない。
ウ そこで、後見人は、後見開始の審判前に．後見人が意思無能力で行った行為を追認できると解する。
画一的基準 行為を取り消せる 相手方の取引の安全 無能力者保護 被後見人から意志能力無効を主張され得る 追認できない 認められる 契約の有効性
79
AがBにCを借家人とする家を売り渡す。その後まもなくCが家を重過失により焼失。Bは手付を交付している。
Bは、代金支払債務の反対債務であるAの所(1)（560条）が、Cの重過失に
よる建物（以下「本件建物」という。) の焼失により履行不能（412条の2第1項）となっているから、「当事者双方の責めに帰することができない事由によって債務を履行することができなくなった」として、代金の支払を拒むことができると反論することが考えられる（536条1項）。
しかし、本件建物は、AがBに「売渡した」後に焼失していることから、「引渡しがあった時以降に…・・滅失し」
た（567条1項前段）といえるので、Bは、代金の支払を拒むことができない（同項後段）。
したがって、Bの上記反論は認められない。
また、Bは、(1)の履行不能を理由に、上記売買契約の無催告解除（542条1項1号）をすることもできない（567条1項前段）。
そうだとしても、Bは、手付の(2)による契約の解除（557
条1項本文）を主張して、代金の支払を拒むことができる、と反論することが考えられる。
「相手方」たるAは、既に本件建物を引き渡していることから、(3)(同項ただし書）とい
え、解除が認められないのではないか。(3)
の意義が問題となる。
ア この点について、基準としての明確性の観点から、(3)とは、(4)ような形で履行行為の一部をなし、又は履行の提供をするために欠くことのできない前提行為をした場合をいうものと解する。
イ これを本件についてみるに、Aは、Bに対して、本件建物の引渡しをしているから、Aは、(4)履行行為の一部を行っているといえる。
B C間の法律関係について
まず、Bは、Cに対して、(5)（400条） 違反を理由として、債務不履行に基づく損害賠償請求（415条1項本文）をすることが考えられる。
ア まず、賃借人たるCは、重過失によって、本件建物を焼失させているから、(5)の違反が認められる。そのため、「債務者がその債務の本旨に従った履行をしないとき」に当たる。
イ そして、(5)の違反は、Cの重過失によ
るものであるから、Cに免責事由（同項ただし書）は認められない。
ウ もっとも、Bの上記請求が認められるためには、Bが「債権者」（同項本文）であること、すなわち、Bが貸貸人たる地位を有することが必要である。
まず、本件建物に住んでいたCは「引渡し」（借地借家法31条）を受けており、賃借権に対抗力があるため、本件建物の完質によって、賃貸人たる地位はBに移転している（法605条の2第1項）。
次に、賃貸人が、賃借人に対して、損害賠償請求をするためには、賃貸人たる地位を(6)により(7)ことが必要である（同条3項）が、本件建物が焼失してしまっている以上、Bは(6)を具備し得ない。よって、Bの上記請求は認められない。
次に、Cが重過失により本件建物を焼失させたことから、
Bは、Cに対して、(8)に基づく(9)をすることが考えられる（709条、失火責任法）。
まず、意思主義（法176条）の観点から、売買契約時に所有権が移転すると解すべきところ、売買契約時に本件建物の所有権はBに移転している。
そのため請求は認められる。
有権移転登記手続債権 放棄 契約の履行に着手した 客観的に外部から認識し得る 善管注意保存義務 登記 賃借人に対抗 不法行為 損害賠償請求
80
検索の抗弁権（けんさくのこうべんけん）とは、保証人が、債権者に対し、(1)際に(2)する事ができる権利
です。 ただし、検索の抗弁権を行使するためには、(3)及び、(4)である事を証明する必要がある。
債務者が弁済可能な資産などを所有している 保証債務の履行を拒否 債務者の返済可能な資産の所有 弁済の執行が容易
81
事前求償権の法的性質は(1)の(2)請求権（649条）と解されるところ、物上保証の委任は弁済によって債務者を免責させる趣旨を含まない。
そのため、物上保証人の弁済は委任事務とはいえず、(1)及びその(2)請求権の発生を観念し得ない。
また、抵当不動産の売却代金による担保債権の消滅の有無及びその範囲は、抵当不動産の売却代金の配当等によって確定するものであることから、求償権の範囲はもちろん、その存在すらあらかじめ確定することはできない。
そこで、物上保証人に対し460条を類推適用できないと解する
委任事務費用 前払
82
Eは、本件贈与により遺留分を侵害されたとして、遺留分侵害額請求（1046条1項）をすることが考えられる。
まず、Eは、「兄弟姉妹以外の相続人」であり、「直系尊属のみが相続人である場合」以外の場合であるから、「遺留分を算定するための財産の価額」の(1)の額の遺留
分を受ける（1042条1項2号）。
次に、Aの死亡は平成24年3月25日であるから、同年1月18日になされた本件贈与は「相続開始前の1年間にしたもの」（1044条1項前段）に当たる。そして、Aが死亡した当時、Aに財産はなく、また、債務も負っていなかった
から、「遺留分を算定するための財産の価額」は、甲土地の価額である（1043条1項）。
以上から、Eの受ける遺留分は、甲士地の価額の(1)となる。
そして、Eは遺贈や贈与を受けておらず、A死亡時にAに財産も債務もない以上、Eが取得すべき遺産及びEが承継すべき債務は存在しないから、Eの遺留分侵害額を算定するに当たり、上記Eの受ける遺留分の額から控除したり、加算したりすべきものはない（1046条2項各号）。したがって、Eの遺留分侵害額は、甲士地の価額の(1)となる（同項柱書）。
よって、Eは、Bに対し、甲土地の価額の(1)に相当する金の支払請求をすることができる。
以上
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問題一覧
1
177条の第三者の定義とそれに当たらない者（１１）
定義「不動産物権変動についての登記の欠陥を主張する正当な利益を有する者」 当たらない者：背信的悪意者
2
177条に該当しない背信的悪意者が契約の相手方にする請求契約の相手方にする請求（１１）
履行不能を理由とする補填賠償（415条２項１号）
3
第三者により履行不能に陥った債務者が第三者にする請求（１２）
不法行為に基づく損害賠償請求（709条）
4
不動産売買において所有権の移転時期はいつか
特約がない限り売買契約時
5
危険負担を被った者がその原因となった第三者に賠償請求ができないときの救済手段は？
代償請求権（422条）の類推適用に代位
6
不動産の譲受人と譲渡人の相続人の対抗関係はいかに解すべきか
譲受人は登記なくして相続人に物権変動を対抗できる
7
共有者相互間での明渡請求はどのような場合に認められるか
少数持分者を協議に参加させるなど手続きによる保証をした上で、持分の過半数によって少数持分権者による使用を許さない旨の決定がなされた場合
8
履行補助者の債務不履行の免責事由の判断基準
契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らし判断
9
書面によらない贈与の特徴（550条）
解除することができる、ただし履行の終わった部分については解除できない（動産なら引渡し、不動産なら引渡しまたは移転登記）
10
Aの所有物を使って第三者のBがCの所有を使って妨害した時のAとCの権利関係と費用負担はどうなるか
物権的請求権はどのような請求権か
Cの妨害排除請求権にしろ、Aの返還請求権にしろ費用はAが負担する
11
所有物を他人の所有地に放棄した者が排除請求に対し、所有権の放棄を主張できない理由は何か
所有権その他の物件の放棄は他人の利益を害しない限度において認められるものなので（398条）、他人の利益を害する所有権の放棄は認められないため。
12
放棄された他人の所有物に危険防止措置を行った者は放棄した者にどんな請求ができるか
事務管理（697条１項）に基づく費用返還請求
13
事務管理に基づく費用返還請求権の趣旨及び要件は何か
趣旨：他人の生活領域への不干渉という原則と社会における相互扶助の精神の調和 要件：①法律上の義務なく②他人のために③他人の事務を管理し④かつ本人の意思及び利益に適合すること
14
債権が第三者の不法行為により侵害されたときの損害請求の要件
債権の存在を認識していること
15
植木の付合が認められないのはどのような場合か（１６）
植えた人が土地利用につき権限を持っている場合
16
所有権の取得時効の要件
①所有の意思を持って②平然に、かつ、公然と③一定期間④他人のものを占有したこと
17
所有権の取得時効における善意無過失の推定の有無と、善意無過失の場合とそうでない場合の時効期間の違い
善意のみ推定される、時効期間は善意無過失：10年 それ以外：20年
18
付合による償金請求（248条、703条）の範囲
付合時点における付合物の時価及び有益費
19
解除を対抗できない第三者の要件
解除された契約から生じた法律関係を基礎として解除までに新たな法律関係を取得した者（遡及効により害されるものを保護） 登記・登録制度が設けられている場合には、権利保護の要件としてその名義を習得する必要がある（何ら帰責性のない解除権者の犠牲を考慮） 善意・悪意は問わない
20
登録されている自動車が即時取得の対象とならないのはなぜか
公示手段として十分でない動産の占有に公信力を与えることで、動産取引の安全を図る即時取得制度の趣旨に照らし、登録で権利が公示された自動車は「動産」に当たらないから
21
留置権とはどのような権利か
他人のものを占有してている者がそのものに関して生じた債権を有する場合に、その弁済を受けるまでその物を留置することによって、債務者の弁済を間接的に強制することができる法的担保物権 ex,自動車の修理代を非担保債権とする自動車の留置権
22
双方の責めに帰することの出来ない目的物の滅失及び損失に関する567条１項・２項は何を定めているか
１項：目的物の引渡し後の滅失及び損失の場合、追完・減額・賠償・解除不可、支払いを拒めない ２項：受領遅滞の場合、履行提供以後の滅失及び損失について前項と同様
23
取り立て債務が種類債務であるとき、その債務が目的物として特定されるために必要な行為はどこまでか
引渡しの準備・通知・分離
24
契約不適合における代金減額請求の条件は何か
・催告して一定期間経過後に追完がなかった場合 ・追完不可能な場合、追完拒絶がある場合、契約の目的を達成できる期日までに追完がなかった場合、追完を受ける見込みがないことが明らかである場合は催告なしで減額請求可能
25
受領遅滞に基づく損害賠償請求は認められるか
債権者が権利を行使するかは債権者の自由であり、特約のない限り債権者に受領義務は認めたれないため、受領遅滞は債務不履行にならず、損害賠償請求は原則として認められない もっとも、債権者が予定通りに引き取らなければ債務者に不利益が生じることが契約当事者双方にとって明確であるような特段の事情がある場合には、公平の観点から、債権者に信義則上の取引義務が発生し、その不履行につき免責事由が認められない限り、債務者は損害賠償請求を成し得る
26
履行不能の際の法律関係について定めた536条１項及び２項の内容は？
１項：当事者双方の責めに帰することができない事由によって債務を履行することができなくなったときは相手型の履行請求を拒むことができる ２項：一方に帰責性がある場合は１項の適用はなく、相手方の請求を拒むことができない
27
将来債権譲渡が認められる３つの条件は何か
①債権が特定されていて②債権発生の蓋然性は不要であるが、③債権譲渡が公序良俗に反するものであってはいけない
28
債権譲渡における抗弁の承継（468条１項）とはどのような場合を指すか
債務者が、債権譲渡の対抗要件具備時までに生じた譲渡人に対する抗弁事由（取り消し・解除、、、）をもって、譲受人に対抗できるということ
29
解除における第三者保護はどのように規定されているか
遡及効により害されるものの保護という観点から、解除された契約から生じた法律関係を基礎として解除までに新たな権利を取得した者を第三者とし、解除した者は第三者に対抗できないとした。
30
解除において保護される第三者に必要な条件と必要のない条件は何か
必要な条件：権利保護要件のための対抗要件具備（解除権者にはなんら帰責性がないから） 必要ない条件：善意（債務不履行があったからといって当然に解除されるわけではなく、第三者が債務不履行を知っているかどうかは意味を持たないため）
31
解除により返還請求がなされたものが動産であった場合、それを占有する第三者は545条により対抗できるか
できない 動産には権利保護機能を営む対抗要件が存在しないため
32
AのBに対する債務を引き受け、弁済を行なったCが、AB間の契約が取り消された時に、Aに対してどのような請求をすると考えられるか
不当利得返還請求
33
将来債権が移転する時期はいつか
後日具体的に発生した時点
34
譲渡禁止特約に反してなされた債権譲渡において、債務者が譲受人への債務の履行を拒むことができるのはどのような場合か
譲受人が譲渡に対して悪意または重過失であるとき、また債務者対抗要件を備える前に譲渡禁止特約がされたときは悪意が擬制される（466条３項）
35
人の借金を弁済する５つの手段
１：債務引き受け ２：第三者弁済 ３：更改 ４：保証契約 ５：債権譲渡
36
第三者弁済において、正当な利益を有しない第三者が債務者の意思に反して弁済を行うことは原則としてできないが、例外的に認められる場合がある。それは何か。
第三者弁済が債務者の意思に反することを債権者が知らない場合であって、かつ、当該第三者弁済が債権者の意思に反していない場合
37
不当利得返還請求の相手方が善意の占有者であった場合、請求は認められるか
認められない 善意の占有者は法定果実を取得することができ、利得に法律上の原因があると言えるから
38
賃借人が607条の２各号を満たさないで修繕を行なった場合、償還請求は認められるか
認められる
39
建物の賃貸借においては、賃借権の登記がなくとも、（ ）があったときは建物の新所有者に対して対抗できる。（借地借家法31条）
建物の引渡し
40
賃借権・貸借権それぞれの対抗力はどのような場合に付与されるか
貸借権：登記 借地権：土地上にある自分の建物の登記
41
請求が権利濫用に当たるかは、（ ）と（ ）を比較考慮し、さらに、（ ）も合わせて総合的に判断する
権利者が得る利益の程度, その権利行使により他のものが受ける不利益の程度, 権利者の主観的態様
42
無断転貸による解除権の根拠は何か
継続的契約たる賃貸借契約の基礎である信頼関係が破壊される点
43
605条における新賃貸人は、賃借人に対し、無断転貸による解除権を主張できるか
新賃貸人との関係で新たに賃借人の債務不履行があり、信頼関係が破壊されるに至ったと認められない限り、解除はできない
44
賃貸人は賃貸借契約の債務不履行解除をもって転借人の転借権に対抗できるか
できる（613条３項但し書き）
45
転貸人の債務不履行により賃貸借契約が解除されて、賃貸人が転借人に明け渡しの請求をした場合、転借人はどの時点で占有権限を失うのか
明け渡しの請求をされた時点
46
敷金返還請求権と建物の明渡はどちらが先履行か
明け渡し
47
留置権において、「その物に関して生じた」と言えるためにはどのようなことが必要か
被担保債権成立時に明渡請求権者と債務者が同一であること
48
承諾転貸借において、原賃貸借契約が合意解除された場合、転貸借関係はどうなるか
またその法的構成はどnまたその法的構成はどのようなものか
転借人はこれを対抗されない 法的構成：転貸借関係が原賃貸人と転借人間に移転 賃貸人が転貸人の地位を継承
49
契約に損害賠償額の予定条項がある場合、これはあくまで（ ）を不要とするものであって、その他の損害賠償請求のための要件を不要とするものではない
損害額の立証
50
XがZに建物を賃貸する予定だったが、Xに依頼された建築者であるYの手抜き工事で建物が地震により滅失した場合、ZはXに損害賠償請求をすることができるか
Yの行為をXに帰責すべき特段の事情がない限り、Xに帰責事由が認められ、賠償請求はできない
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賠償額の範囲について：そもそも、（ ）という416条の趣旨から、同条１項は、（ ）を規定し、同条２項は、（ ）の範囲を示したものと解する
損害の公平な分担, 相当因果関係の原則, その基礎とすべき特別の事情
52
まず、BがCに自己を病院に運ぶように依頼していた場合、BC間に（１）（656条）が成立する。
そのため、Cは、Bの相続人たるEG（890条、887条1項） に対して、（２）（656条・650条1項）としてタクシー料金、（２）（同条3項）としてクリーニング料金の支払を請求できる（896条本文）
他方、BがCに対して上記依頼をしていない場合、Cは法律上の「義務なく」、Bの「ために」、Bの意思に反することなく、（４）をしたといえるため、（４）（697条1項）が成立する。
そのため、Cは、EGに対して、本人の利益に適すべき費用たるタクシー料金を「有益な費用」（702条1項）として、支払請求できる。
では、Cは、クリーニング料金の支払も請求できるか。同条2項は650条3項を準用していないところ、「有益な費用』に損害も含むかが問題となる。
この点について、（５）の見地から、「有益な費用」は広く解すべきであり、事務管理に当たって当然発生が予期される損害を含むと解する。
準契約関係, 必要費, 損害賠償, 事務管理, 社会の相互扶助
53
Cが事務管理として、B名義でDに治療を依頼 した場合、Dは、EG（身内）に対して、治療代の支払を請求できるか。事務管理の（１）が問題となる。
この点について、事務管理は対内関係の規定にすぎず、対外的に代理権は発生しないため、法律行為の効果は本人に帰属しないと解する。
したがって、Dは、E及びGの法定代理人Fの追認なき限り、治療代の支払を請求できない（113条1項）。
もっとも、Dは、無権代理人の責任として、Cに治療代相当額の支払を請求できる（117条1項）。
対外的効力
54
身体的傷害を被った場合には、（１）に基づく損害賠償を請求するが、その要件として、（２または３、４、５、６、７、８）が必要になる
不法行為, 故意, 過失, 権利または法律上保護される利益の侵害, 損害の発生, 因果関係, 責任能力, 違法性阻却事由のないこと
55
不法行為の過失相殺の場面において、被害者と（１）ないし（２）、（３）と見られるような関係にある者の過失に限り、被害者側の過失として考慮できる。
身分上 生活関係上 一体をなす
56
そもそも、同条（共同不法行為）の趣旨は、共同して不法行為を行った者に連帯責任を課すことで、被害者保護を図る点にある。
そうだとすれば、共同不法行為の成立を広く認めるべきである。
そこで、「共同」とは、共同行為者間が（１）していることまでは不要であり、各人の行為が（２）していれば足りるものと解する。
主観的に関連共同 客観的に関連共同
57
Cは、Dの損害と自己の行為との間には因果関係がないと反論することが考えられる。
しかし、路上で自転車を犬に追突させれば犬が暴走し通行人に危害を加えることは（１）であるから、因果関係は認められる。そのため、Cの反論は認められない。
予見可能
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動物占有者の責任における免責事由は、（１）と言えることである
動物の種類及び性質に従って相当の注意を持って管理した
59
損害の公平な分担という722条2項の趣旨にかんがみ、被害者に対する加害行為と被害者の罹患していた疾患とがともに原因となって損害が発生した場合において、当該疾患の態様、程度等に照らし、（加害者に損害の全部を賠償させるのが公平を失する）ときには、同項が類推適用されると解する。
加害者に損害の全部を賠償させるのが公平に失する
60
甲会社に勤めるAが会社の機械に挟まれ死亡した場合、Aの妻乙は（１）するため、Aの甲に対する契約上の債務不履行に基づく損害賠償請求を求めることができる。
Aの財産を相続
61
Aは、甲の従業員であり、甲間には雇用契約（623条）が存するから、甲がAに対して負うのは雇用契約上の賃金支払債務のみとも思える。
しかし、ある法律関係に基づいて（１）に入った当事者間においては、当該法律関係の付随義務として、（２）上、相手方の（生命・健康）等を危険から保護するよう配慮すべき義務を契約責任として負う。具体的には、労働者の利用する（３）等を整備する義務と、安全等を確保するための（４）を適切に行う義務を負うと解する。
そこで、かかる安全配慮義務の懈怠が認められる場合には、「債務の本旨に従った履行をしな」かったといえると解する。
特別な社会的接触関係 信義則 生命・健康 物的施設・機械 人的管理
62
詐害行為取消権は、債務者の(１)による(２)を受けるため、(３)を目的とするものである（425条）。
そこで、特定物債権者は、詐害行為取消権行使時までに(４)に基づく(５)が発生しなければ、詐害行為取消権を行使できないと解する
一般財産 価値的満足 責任財産の保全 債務不履行 損害賠償請求権
63
まず、BC間の売買契約（以下「本件売買」という。）が特定物売買であった場合には、当事者が目的物の個性に着目しているため、Cが目的物を引き渡さない以上、Aが保証債務の履行として目的物を引き渡すことはできないと考えられる。
したがって、この場合には、Bは、Cに対し、催告し、相当期間の経過により解除権（541条本文）を発生させた上で、Aに対し、債務不履行に基づく（塡補賠償債務）
（415条1項本文、2項3号）を主債務とする保証債務の履行を請求できる（447条1項）。
次に、本件売買が不特定物売買であった場合には、当事者が目的物の個性に着目していないため、目的物が特定（401条2項）されない限り、Bは、Aに対し、Cの（目物引渡債務）を主債務とする保証債務の履行、具体的には、代替物を調達して引き渡すことを請求できる。
これに対し、目的物が特定されたときは、Cが調達義務を免れるため、Aも同様に調達義務を免れる（448条1項参照）。その結果、特定物売買であった場合と同様となる。
補填賠償債務 目的物引渡債務
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BC間の売買契約の保証人Aが死亡し、相続人DEに買主BがCの履行遅滞において請求を行う場合
本件売買が不特定物売買であった場合には、（１）の有無や、目的物が（２）であるか、（３）であるかを分けて考える。
ア まず、目的物が（１）されたときは、本件売買が特定物売買であった場合と同様である。
イ 次に、目的物が（１）されておらず、目的物が（２）であるときは、Cの目的物引渡債務を主債務とする保証債務も（２）であるから、D及びEは、その相続分に従って保証債務を（４）する。
したがって、Bは、D及びEに対し、Cの目的物引渡償務を主務とする保証債務の履行、具体的には、（５）の限度で（６）を調達して引き渡すよう請求できる（127条）。
ウ さらに、目的物が（１）されておらず、目的物が（３）であるときは、Cの目的物引渡價務を主債務とする保証債務も（３）であるから、D及びEは、その相続分を負担部分とする保証債務を（７）として承継する。
したがって、Bは、D及びEに対し、上記保証償務の履行、具体的には、（６）の（８）を調達して引き渡すよう請求できる（430条・436条）。
特定 可分 不可分 分割承継 各自の相続分 代替物 不可分債務 全部
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これに対して、Eは、庭石の「引渡し」（178条）を受けていないCは、同条の「第三者」である自己の前主Dに所有権を対抗できないと反論することが考えられる。
そこで、Dは、同条の「第三者」に当たるか。「第三者」の意義が間題となる。
そもそも、同条の趣旨は、「引渡し」という対抗要件の存否による画一的処理によって動産取引の安全を図る点にある。
かかる趣旨にかんがみ、同条にいう「第三者」とは、（１）者、すなわち（２）者をいう。
そして、自由競争の下、悪意者も対抗要件の欠欲を主張する正当な利益を有し、「第三者」に当たるが、自由競争を逸脱する、いわゆる背信的悪意者は、信義則上（120条2項）、対抗要件の歓を主張する正当な利益を有さず、「第三者」に当たらない。
これを本件についてみると、Dは、Cが庭石を買ったことを知っているから悪意であり、専らCに嫌がらせをする意図である点で背信性があり、背信的悪意者に当たる。そのため、Dは「第三者」に当たらない。
そうだとしても、Eは、Dから庭石を買い受けているから、「第三者」に当たり、CはEに所有権を対抗できないと反論することが考えられる。
そこで、Eは「第三者」に当たるか。背信的悪意者からの譲受人も「第三者」に当たるかが問題となる。
そもそも、背信的悪意者は、信義則上対抗要件の欠を主張できないにすぎず、（３）ではないので、背信的悪意者からの譲受人も有効に権利を取得する。そして、信義則に反するか否かは、相対的に判断すべきである。
そこで、背信的悪意者からの譲受人は、自らが背信的悪意者でない限り、対抗要件の欠を主張する正当な利益を有し、「第三者」に当たる。
本件では、Eが背信的悪意者であれば、Eは「第三者」に当たらない。
よって、上記の場合、Cは、上記請求をすることができる。
取引上保護に値するもの 対抗要件の欠陥を主張する正当な利益を有するもの 無権利者
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まず、抵当権も物権である以上、物権に基づく妨害排除請求権が認められる。そして、かかる請求が認められるためには、①庭石にBの抵当権の効力が及び、②Eによる抵当権侵害が生じている必要がある。まず、庭石は、甲士地所有者Aが所有し、甲土地の（１）を高める点で（２）附属させた「従物」（87条1項）に当たるところ、（３）（370条本文）に当たり、Bの抵当権の効力が及んでいるか。（３）に従物が含まれるかが問題となる。
そもそも、約定担保物権である抵当権については当事者の意思を尊重すべきであることから、同条は当事者の意思の（４）と解されるところ、従物も抵当権の対象とするのが通常の当事者の蔵思にかなう。そこで、（３）に従物が含まれる。
したがって、庭石にBの抵当権の効力が及ぶ(①）。
次に、Eが庭石を主物である甲上地から分離して占有していることで、抵当目的物である甲土地の交換価値の把握が妨げられ優先弁済が困となっていることから、抵当権侵害が生じている（②）。
そうだとしても、Eは、本件庭石が甲土地から搬出されているため、本件庭石に対するBの抵当権の対抗力は失われ、「第三者」（177条）である自己に抵当権の効力を対抗できないと反論することが考えられる。では、本件庭石に対する抵当権の対抗力は消滅しているか。抵当目的物から分離された動産に抵当権の効力が及ぶかが問題となる。この点について、抵当権は付加物を含む抵当目的物の（５）を把握する権利であり、分離物も抵当目的物との（６）を有する限り、抵当権の効力が及ぶ。
しかし、取引関係に入る第三者保護の必要があるところ、抵当権も（７）を対抗要件とする権利である。
そこで、抵当権者は、分離物が抵当不動産の上に存在し抵当権設定登記による公示が及ぶ限りで抵当権の効力を対抗できるが、分離物が搬出され、第三者の所有に帰した場合は、その者が分離物に抵当権の効力が及ぶことにつき背信的悪意者でない限り、177条の「第三者」に当たり、抵当権の効力を対抗できなくなると解する。本件では、Eが背信的悪意者であれば、177条の「第三者」に当たらず、抵当権の効力を対抗することができる。
そして、上記の場合でも、抵当権は非占有期保であるから、Bは、自己への引渡請求をすることができないが、Aにおいて目的物を適切に維持管理することが期待できない場合には、自己への引渡請求をすることができる。
経済的効用 営用に供するため 付加して一体となってる物 推定規定 交換価値 経済的一体性 登記
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約定担保物権である抵当権については当事者の意思を尊重すべきであり、同条は当事者の意思の推定規定と解される。そして、敷地利用権がなければ建物は存続できないから、土地賃借権も抵当権の対象とするのが通常の当事者の意思にかなう。
また、土地貸借権も、一定の公示があり（605条、借地借家法10条）、公示の要請が満たされる。
そこで、法370条の類推適用により、建物に設定された抵当権の効力は土地賃借権にも及ぶと解する。
したがって、Fは、乙建物の競落により甲土地の貸借権を取得する。
もっとも、賃貸人たるAの承諾を得られない場合、Fは、原則として甲土地の賃借権をAに対抗できない(612条1項）。ただし、（１）を目的とする甲土地の賃貸借契約には（２）が適用されるところ、（３）からAの承諾に代わる許可を得た場合、Fは、例外的に甲士地の賃借権をAに対抗できる（同20条1項前段）。
よって、かかる許可を得た場合、Fの反論が認められるため、Aは、上記請求をすることができない
建物所有 借地借家法 裁判所
68
伊藤塾
【答案例】
＜1頁目＞
第1設問1について
1DのCに対する所有権（206条）に基づく建物収去土地明渡
請求は認められるか。
(1） まず、Dは、本件土地をAから相続（896条本文）したB
から本件土地に抵当権の設定を受けており、その後の競売
手続の結果、本件士地の所有権を取得している。また、C
は、本件建物を所有して本件土地を占有している。
(2) これに対し、Cは、Aから本件土地の贈与（549条）を受けており、本件土地の所有者であると反論することが考えられる。ここで、Dは、本件土地の抵当権設定登記を具備 しており、「第三者」（177条）に当たり、競売手続の結果、
Cは、本件土地の所有権を喪失するのではないか。
ア まず、CはAから本件土地の所有権を、DはAの包括
承継人たるBから本件土地に対する抵当権を取得しており、CとDは対抗関係に立つ。
そして、Dは、Cが本件土地の所有権を取得したことについて善意であり、Cの登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有するから、「第三者」に当たる。
したがって、競売の結果、Dが所有権を取得し、Cは所有権を喪失するので、Cの上記反論は認められない。
(3) これに対し、Cは、本件建物につき(1)（388条前
段）が成立し、本件土地の(2)を有すると反論することが考えられる。
まず、本件士地に対する抵当権設定契約締結当時、登記名義上は、本件建物の所有権者はCであり、本件土地の所有権者はBとなっていたので、(3)とはいえないとも思える。
もっとも、同条の趣旨は、競売により土地と建物が別人の所有となることで建物の収去が余儀なくされるという社会経済上の不利益を防止することにある。
そうだとすれば、(3)かは、(4)関係において所有者が同一かで判断すれば足り、登記名義の同一性までは不要と考える。
そのため、本件土地と本件建物がCという(3)といえる。
イ 次に、本件「土地」に「抵当権が設定」され、その実行により、本件土地の所有者はDとなり、本件建物の所有者はCであるから、「所有者を異にすることに至ったといえる。
ウ したがって、本件建物について法定地上権が成立し、
Cの上記反論は認められる。
2 よって、Dの上記請求は認められない。
第2 設問2について
1 CのDに対する所有権に基づく(5)としての本件土地の抵当権設定登記抹消登記手続請求は認められるか。
(1) 設問1と同様に、Aからの贈与によるCの本件土地所有
権取得は、「第三者」（177条）たる抵当権者Dの対抗を受けるため、上記請求は認められないとも思える。
(2) もっとも、Cが本件士地の所有権を時効取得（162条2項）
し、その結果、Dの抵当権は消滅するのではないか（397条）。
50
ア まず、時効取得の対象は、Cが所有する本件土地であ
、「他人の物」ではない自己物であるが、永続した事実状態の尊重という取得時効の制度趣旨は、自己物であっても及ぶから、時効取得の対象となる。
イ また、Cは、本件土地を平成20年8月21日から「10年聞」占有しているところ、「所有の意思をもって」「平穏」「公然」「善意」で占有したことが推定され（186条
1項）、本件でかかる推定を覆す事情は存在しない。
さらに、占有の継続も推定される（同条2項）。
ウ そして、前主Aは本件土地の所有権者であったから、
Cには、本件土地が自己の所有物であると信じたことについて「過失がな」い。
エしたがって、Cの本件土地時効取得は認められ、原始
取得という時効取得の法的性質により、抵当権は当然消滅（397条）するから、Dの抵当権は消滅し得る。
65
(3) これに対し、Dは、Cによる本件土地の時効取得前に抵
当権の設定を受けているところ、Dは、自己が「第三者」に当たり、本件士地所有権登記を有さないCは、対抗できないと反論することが考えられる。時効取得者と時効取得
前の第三者との関係が問題となる。
ア そもそも、時効による権利取得は原始取得であるが
一方の権利取得の結果として他方が権利を失う点は承継
取得と同様であり、時効完成前の権利者は、時効取得者との関係で物権変動の当事者と同視できる。
そこで、時効取得者は、時効取得前の第三者に対して
登記なくして対抗できる。
イ したがって、Cは、本件土地の時効取得をDに対抗できる。
2 よって、Cの時効取得により、Dの抵当権は消滅するから、
Cの上記請求は認められる。
法定地上権 占有権限 同一の所有者に属する 実体的法律 妨害排除請求
69
AD間の法律関係について
Dは、本件建物をCに賃貸することで間接占有（181条）しているAに対して、所有権（206条）に基づき、本件建物の明渡請求をすることが考えられる。かかる請求が認められるためには、Dに建物所有権があることが必要である。
(1) まず、Dは、本件建物をBから譲渡されたことによりその所有権を取得したと主張することが考えられるところ、
BがDへの建物譲渡時点で建物所有権を有していた場合、
Dの主張は認められることとなる。そこで、建物譲渡時点でBが建物所有権を有していたか検討する。
ア まず、所有権者であったAがBに譲渡担保権を設定したことにより、建物所有権がBに移転するか。
この点について、譲渡担保の実質は債権担保にすぎない以上、かかる実質を重視して、債権者は担保権を有するにすぎないと解する。
したがって、当該時点では、所有権は移転しない。
イ そうだとしても、Aが債務の弁済をせずBがAに清算金を提供したことで、所有権がBに移転しないか。
この点について、期日に弁済されないというだけで設定者の受戻しが不可能になるとするのは妥当でないから、清算等の処分が完了した場合に、初めて設定者の受戻権が消滅し、所有権が確定的に譲渡担保権者に移転するものと解すべきである。具体的には、当該譲渡担保契約が処分清算型の場合は、譲渡担保権者が目的物を第三者に譲渡したとき、帰属清算型の場合は、清算金の支払、提供又は清算金が生じない旨の通知をしたときに、受戾権が消滅すると解する。
本件では、Bが弁済期後直ちに清算金を提供していることからすれば、帰属清算型であったと考えられ、清算
金の提供により、Aの受戻権は消滅する。
したがって、清算金提供の時点で所有権がBに移転し、Dはこれを承継するので、Dの主張は認められる。
(2) これに対して、Aは、本件建物の間接占有による時効取得の結果、Dの所有権が失われると反論することが考えられる。かかる反論は認められるか。
まず、本件では、AはBの清算金の提供を認識しており、所有権が自己にないことに少なくとも過失があったといえるから、Bへの所有権移転時から20年の経過により時効取得が認められる（162条1項）。
イ もっとも、Dは、仮に時効期間が経過していても、Aが
登記を備えていない以上、かかる時効取得を自己に対抗できないと再反論することが考えられる。
この点について、時効取得者は、時効完成前の第三取得者に対しては、承継取得における当事者と同様の関係伊藤塾にあるので、登記なくして時効取得を対抗できると解する。他方、時効完成後の第三取得者に対しては、二重議渡類似の関係にあるので、登記なくしては時効取得を対抗できないと解する（177条）。
ウ したがって、Dへの建物譲渡が時効完成前になされた
場合、Aは時効取得をDに対抗できることから、Dの再反論が認められず、Aの反論は認められる。
(3) よって、上記の場合でない限り、Dは、上記請求をすることができる。このとき、Aが悪意であればCから受け取った賃料をDに返還しなければならない（190条1項）が、善意であれば返還しなくてよい（189条1項）。
CD間の法律関係について
Dは、本件建物の直接占有者Cに対しても、所有権に基づき、本件建物の明渡請求をすることが考えられる。
(1) まず、Dへの建物譲渡がAの時効完成前になされた場合、
Dは所有権を有さず上記請求をすることはできない。
(2) 他方、Dへの建物譲渡がAの時効完成後になされた場合、
Dは本件建物の所有権を有することになる。これに対して、
Cは、占有権原を基礎付ける賃借権の存在を主張することが考えられる。
ア まず、かかる場合におけるAC間の賃貸借は、他人物
賃貸借（559条本文・561条）となり、他人物賃借人であ
るCは、賃借権を所有者であるDに対抗できない。では、Cは賃借権の時効取得を主張できないか。
(7) この点について、不動産賃借権は継続的な不動産の占有を内容とする債権であり、永続的な事実状態を尊重する必要性が認められる。そこで、「財産権」(163
条）には賃借権も含まれると解する。
もっとも、不利益を受ける所有者保護の観点から、所有者が時効の完成を阻止する措置を採れるようにするため、目的物の継続的用益という外形的事実が存在
し、それが賃借の意思によることが客観的に表現されており、162条所定の要件を満たす場合には、賃借権の時効取得が認められると解する。
(1) 本件においては、Cは賃料をAに支払い続けており、継続的用益という外形的事実が存在するとともに、賃
借の意思が客観的に表現されている。
そして、CはAを建物所有者と信じているから、善意無過失の占有者（同条2項）として、占有開始から
10年経過すれば賃借権の時効取得が認められる。
(y) よって、占有開始から10年経過していない場合に限
り、Dは、上記請求をすることができる。なお、Cは善意であるから、Dは使用利益をCに請求することはできない（189条1項）。
答えなし
70
そうだとしても、Aが債務の弁済をせずBがAに清算
金を提供したことで、所有権がBに移転しないか。
この点について、期日に弁済されないというだけで設定者の受戻しが不可能になるとするのは妥当でないから、(1)等の処分が完了した場合に、初めて設定者の受戻権が消滅し、所有権が確定的に譲渡担保権者に移転するも
のと解すべきである。具体的には、当該譲渡担保契約が処分清算型の場合は、譲渡担保権者が目的物を(2)したとき、帰属清算型の場合は、(3)、提供又は(4)旨の通知をしたときに、受戾権が消滅すると解する。
精算 第三者に譲渡 精算金の支払い 精算金が生じない
71
時効取得者は、時効完成前の第三取得者に対しては、(1)における当事者と同様の関係
にあるので、登記なくして時効取得を対抗できると解す
る。他方、時効完成後の第三取得者に対しては、(2)の関係にあるので、登記なくしては時効取得を対抗できないと解する（177条）。
承継取得 二重譲渡類似
72
まず、物上代位性は(1)を有する担保物権に認められる性質であるところ、譲渡担保は(1)を有する物的担保であるから、304条の類推適用により、譲渡担保権に基づいて物上代位できると解する。
次に、請負代金債権が物上代位権行使の対象となるか。
ア まず、目的物の転売による代金債権は、当該目的物に代わるものとして物上代位権行使の対象となる。これに
対し、設定者が目的物を用いて請負工事を行ったことによって取得する請負代金債権は、材料費や工賃等をすべて包含する仕事完成義務の対価であるから、当然にはその一部が当該目的物の転売による代金債権に相当するものということはできない。そこで、譲渡担保権者は、原
則として、請負代金債権に対して物上代位権を行使することができないが、請負代金全体に占める(2)の割合や請負契約における請負人の債務の内容等に照らし、請負代金債権の全部又は一部を当該目的物の転売による代金債権と同視するに足りる特段の事情がある
場合には、その部分の請負代金債権に対して物上代位権を行使できると解する。
優先弁済的効力 当該目的物の価格
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本件では、BはCに対する請負代金債権をEに譲渡し、確定日付のある証書によりCに通知している。そこで、債権譲渡が(1)に当たり、Dは請負代金債権に対して物上代位権を行使できないのではないか。
そもそも、304条1項ただし書の類推適用により、譲渡担保権者が物上代位権を行使するには(1)の前に差押えをすることを要するとされる主たる目的は、抵当権とは異なり(2)が十分ではない動産譲渡担保権については、物上代位の目的債権の譲受人等の第三者の利益を保護する点にある。そこで、(1)には債権譲渡も含まれ、動産譲渡担保権者は、物上代位の目的償権が譲渡され、第三者に対する対抗要件が備えられた後においては、目的債権を差し押さえて物上代位権を行使することはできないと解する。
払渡し又は引渡し 公示
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過失がある場合、即時取得は成立(1)。次に、Bは、バルブを供して本件鋼材を加工し、本件パイプを製造しているが、バルブの価格と工作によって生じた価格の合計が本件鋼材の価格を超えるとはいえないから、Bは本件パイプの所有権を取得できない（246条2項）。また、
Cは善意無過失で本件パイプの占有を始めているが、本件パイプは盗品を材料とする物であるから、即時取得の成立が盗難の時から2年間猶予される（193条）。したがって、本件パイプの所有権はFに帰属するとも思える。
しかし、本件パイプは壁に埋め込まれて建物と一体化し
ており、分離により壁や本件パイプが著しく損傷するため分離が不相当となったと考えられるから、本件パイプは建物に付合し、Cがその所有権を取得する（242条本文）。
よって、Fは、Cに対して、所有権に基づく本件パイプ
の返還請求権を有しない。そうだとすれば、Cも代価弁
償請求権（194条）を有しない。
イ もっとも、仮に本件パイプが建物に付合しなければ、
FはCに対してその回復を請求することができたのであるから、付合によりCの500万円の「利益」とFの500万
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円の「損失』が認められ、これらの間には社会観念上の因果関係があり、また、付合による所有権取得は、物権的秩序と物の経済的価値を維持するためであって、価値の終局的移転を認める趣旨ではないから、Cの受益につき「法律上の原因」はない。よって、Fは、Cに対して
500万円の貸金請求権（248条、703条）を有する
しない
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そもそも、解除制度の趣旨は、契約当事者の(1)にある。そこで、2個以上の契約からなる場合であっても、それらの目的とするところが相互に密接に関連付けられていて、社会通念上、(2)と認められる場合には、一方の契約上の債務 の不履行を理由に、その債権者が法定解除権の行使として当該契約と併せて他方の契約を解除することができる。
拘束力からの解放 両契約のいずれかが履行されるだけでは契約を締結した目的が全体として達成されない
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Bは、債務者Aの相続人C、D及びEに対して消費貸借契約（587条）に基づく貸金返還請求をすることが考えられる。しかし、本件では、Bに対する價務はCが相続する旨の遺産分割協議 （以下「本件分割協議」という。）が行われているため、D及びEは債務を負わないのではないか。
可分債務が遺産分割の対象となるかが問題となる。
ア そもそも、427条の原則により、可分價務は(1)に従い各共同相続人に分割されると解する。
もっとも、遺産分割協議によって相続人の一人に可分債務を帰属させることは可能であり、可分債務も遺産分割の対象となると解する。ただし、これは一種の(2)であり、(3)なくして債権者に対抗することはできないと解する（472条3項）。
そこで、債権者としては、各相続人に対して法定相続分に従い價権を行使してもよいし、その協議を援用して債務引受をした相続人中の一人に対して全額請求することもできると解する。
イ 本件では、Bに遺産分割協議書の写しが郵送されているにとどまり、Bの承諾があるとはいえない。
ウ．したがって、D及びEは、本件分割協議をBに対抗できず、Bとの関係では、D及びEは、法定相続分に従い
債務を負うから、Bは、D及びEに対しても、1000万円
ずつ請求することができる（900条4号本文）。
また、Bは、Cに対して、本件分割協議を援用することで、残金2000万円を請求することもできる。
これに対し、共同相続人間においては、前述のとおり、本件分割協議は債務引受契約として有効であるから、D及びEは、Cに対して、本件分割協議に基づき(4)を請求できる。そして、D及びEは、Bの請求に応じて弁済をした場合には、Cに対し求償できる
法定相続分 免責的債務引受 債権者の承諾 債務の履行
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意志無能力を理由に契約を無効にする場合、同時に現状回復義務を負うが121条の2の3項が適用される。どのような条文か
意思能力がない者、未成年者・成年被後見人・被保佐人などの制限行為能力者は、現存利益を返還すれば良い
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取消しの可否について
Aの後見人Cは、後見開始の幸判（7条）前になされた本件契約を取り消す（9条本文、120条1項）ことができるか。
この点について、制限行為能力者制度の趣旨は、行為時の意思能力の有無を問わず、(1)を満たせば(2)とすることで、制限行為能力者の保護と取引の安全の調和を図ることにある。
そうだとすれば、審判という(1)が示される前の行為を取り消せるとすると、制限行為能力者であることを知らない(3)を害し妥当でない。
そこで、後見人は、後見開始の審判前に微後見人がした法律行為を取り消すことはできないと解する。
イ よって、Cは、本件契約を取り消すことはできない。
無効主張の可否について
Cは、後見開始の審判前に、Aが意思無能力で締結した本件契約の無効を主張することができるか。
ア まず、意思能力による無効は、(4)のためのものであるから、法律行為の取消し同様、意思能力者の後見人も主張できると解する（120条類推適用）。
イ また、後見開始の審判前の行為であっても、相手方は(5)のだから、後見人に、後見開始の審判前の行為についての無効主張
を認めても、相手方の取引の安全を害しない。
ウ そこで、後見人は、後見開始の審判前に彼後見人が意恩無能力で行った行為の無効を主張し得ると解する。
エ よって、Cは、本件契約の無効を主張し得る。
追認の可否について
Cは、後見開始の審判前に、Aが意思能力で締結した本件契約を追認できるか。
ア まず、公益保護の観点から、無効な行為は(6)のが原則であるが（119条本文）、意思能力無効は本人保護を目的とするものであるから、後見人による追認は(7)と解する（122条類推適用）。
ィ また、相手方は(8)を前提としているはずだから、後見開始の審判前の行為を後見人が追認しても取引の安全を害しない。
ウ そこで、後見人は、後見開始の審判前に．後見人が意思無能力で行った行為を追認できると解する。
画一的基準 行為を取り消せる 相手方の取引の安全 無能力者保護 被後見人から意志能力無効を主張され得る 追認できない 認められる 契約の有効性
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AがBにCを借家人とする家を売り渡す。その後まもなくCが家を重過失により焼失。Bは手付を交付している。
Bは、代金支払債務の反対債務であるAの所(1)（560条）が、Cの重過失に
よる建物（以下「本件建物」という。) の焼失により履行不能（412条の2第1項）となっているから、「当事者双方の責めに帰することができない事由によって債務を履行することができなくなった」として、代金の支払を拒むことができると反論することが考えられる（536条1項）。
しかし、本件建物は、AがBに「売渡した」後に焼失していることから、「引渡しがあった時以降に…・・滅失し」
た（567条1項前段）といえるので、Bは、代金の支払を拒むことができない（同項後段）。
したがって、Bの上記反論は認められない。
また、Bは、(1)の履行不能を理由に、上記売買契約の無催告解除（542条1項1号）をすることもできない（567条1項前段）。
そうだとしても、Bは、手付の(2)による契約の解除（557
条1項本文）を主張して、代金の支払を拒むことができる、と反論することが考えられる。
「相手方」たるAは、既に本件建物を引き渡していることから、(3)(同項ただし書）とい
え、解除が認められないのではないか。(3)
の意義が問題となる。
ア この点について、基準としての明確性の観点から、(3)とは、(4)ような形で履行行為の一部をなし、又は履行の提供をするために欠くことのできない前提行為をした場合をいうものと解する。
イ これを本件についてみるに、Aは、Bに対して、本件建物の引渡しをしているから、Aは、(4)履行行為の一部を行っているといえる。
B C間の法律関係について
まず、Bは、Cに対して、(5)（400条） 違反を理由として、債務不履行に基づく損害賠償請求（415条1項本文）をすることが考えられる。
ア まず、賃借人たるCは、重過失によって、本件建物を焼失させているから、(5)の違反が認められる。そのため、「債務者がその債務の本旨に従った履行をしないとき」に当たる。
イ そして、(5)の違反は、Cの重過失によ
るものであるから、Cに免責事由（同項ただし書）は認められない。
ウ もっとも、Bの上記請求が認められるためには、Bが「債権者」（同項本文）であること、すなわち、Bが貸貸人たる地位を有することが必要である。
まず、本件建物に住んでいたCは「引渡し」（借地借家法31条）を受けており、賃借権に対抗力があるため、本件建物の完質によって、賃貸人たる地位はBに移転している（法605条の2第1項）。
次に、賃貸人が、賃借人に対して、損害賠償請求をするためには、賃貸人たる地位を(6)により(7)ことが必要である（同条3項）が、本件建物が焼失してしまっている以上、Bは(6)を具備し得ない。よって、Bの上記請求は認められない。
次に、Cが重過失により本件建物を焼失させたことから、
Bは、Cに対して、(8)に基づく(9)をすることが考えられる（709条、失火責任法）。
まず、意思主義（法176条）の観点から、売買契約時に所有権が移転すると解すべきところ、売買契約時に本件建物の所有権はBに移転している。
そのため請求は認められる。
有権移転登記手続債権 放棄 契約の履行に着手した 客観的に外部から認識し得る 善管注意保存義務 登記 賃借人に対抗 不法行為 損害賠償請求
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検索の抗弁権（けんさくのこうべんけん）とは、保証人が、債権者に対し、(1)際に(2)する事ができる権利
です。 ただし、検索の抗弁権を行使するためには、(3)及び、(4)である事を証明する必要がある。
債務者が弁済可能な資産などを所有している 保証債務の履行を拒否 債務者の返済可能な資産の所有 弁済の執行が容易
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事前求償権の法的性質は(1)の(2)請求権（649条）と解されるところ、物上保証の委任は弁済によって債務者を免責させる趣旨を含まない。
そのため、物上保証人の弁済は委任事務とはいえず、(1)及びその(2)請求権の発生を観念し得ない。
また、抵当不動産の売却代金による担保債権の消滅の有無及びその範囲は、抵当不動産の売却代金の配当等によって確定するものであることから、求償権の範囲はもちろん、その存在すらあらかじめ確定することはできない。
そこで、物上保証人に対し460条を類推適用できないと解する
委任事務費用 前払
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Eは、本件贈与により遺留分を侵害されたとして、遺留分侵害額請求（1046条1項）をすることが考えられる。
まず、Eは、「兄弟姉妹以外の相続人」であり、「直系尊属のみが相続人である場合」以外の場合であるから、「遺留分を算定するための財産の価額」の(1)の額の遺留
分を受ける（1042条1項2号）。
次に、Aの死亡は平成24年3月25日であるから、同年1月18日になされた本件贈与は「相続開始前の1年間にしたもの」（1044条1項前段）に当たる。そして、Aが死亡した当時、Aに財産はなく、また、債務も負っていなかった
から、「遺留分を算定するための財産の価額」は、甲土地の価額である（1043条1項）。
以上から、Eの受ける遺留分は、甲士地の価額の(1)となる。
そして、Eは遺贈や贈与を受けておらず、A死亡時にAに財産も債務もない以上、Eが取得すべき遺産及びEが承継すべき債務は存在しないから、Eの遺留分侵害額を算定するに当たり、上記Eの受ける遺留分の額から控除したり、加算したりすべきものはない（1046条2項各号）。したがって、Eの遺留分侵害額は、甲士地の価額の(1)となる（同項柱書）。
よって、Eは、Bに対し、甲土地の価額の(1)に相当する金の支払請求をすることができる。
以上
2分の1