취불사폐, 취불상준

특사표 진마바사 당선

경내관 방강수 불경태

계정의명현 지급의무 근로대가성

사계책부 목성여지무동경영태

오몰 고의로 징수동/아니 삼수객명 주쉽알

사사해소소해

합특불

내동경목진의/기갱체관법

규정/내동경요절설실업 신뢰관계

남방지장

목성여지무경 요절설실책/객합공기

상공편독목독

상장방지안도

지수수통기

407

선임등기 적절행사/지위형명 행사없다

위임은 사무처리의 위임이지 고용관계가 아니다

실질주의, 지위형명 매일출근 지휘감독 근로제공 보수지급, 외 지휘감독 노무담당 보수지급

업내사정 취규적용 수과사상지 시장지근구 독자계영 이창손초 보근대 계전 기고정 세원보 사법근지

원고용주 독자성 독립성 노무대행기관 존재 형명, 제3자 종속관계 임금지급 근로제공

합리적 이유 없는 차별 금지

의의 근기법 제6조, 요건 비사영합, 효과 무효 구제 벌칙

사용종속관계, 강형독개간보수

사금권권법

경일책경포대, 근명지사 일권책

동실평가 기노책작학경연

공법상 근로관계에도 차별금지조항이 적용되는지 여부, 남녀의 차별을 정한 규정의 효력, 성별 차등정년제에 합리적 이유가 있는지 여부

헌법적 가치, 내능시복수

근기법 제6조 균등대우원칙, 고평법 제8조 동노동임원칙, 헌법 제11조 제1항 평등원칙, 근내무다

이익을 받을 의사로 행동하는것, 근로관계 성립 또는 갱신에 영향

근로관계 존속 중에, 중간에서, 노무제공과 관련하여, 법률에 의하지 아니하는 이익

인실배신 계부 인법침 고배

직근자3무, 보가사익 퇴직경지 기지대 대가공익, 비 지정누약고신

근로자 의사에 반하는 강제근로 금지, 민법 제398조 제1항

묻소마임

필본적

특근필경

양성규수목경

의의와 취지 조합활동이란 근로자가 노조의 목적달성 및 단결력의 유지•강화를 위하여 행하는 일상적 제반활동을 말한다. 조합활동은 헌법상 보장되는 노동3권의 내용으로서 정당한 조합활동은 민•형사상 면책되고 불이익취급이 금지된다(노조법 제3조•제4조•제81조 제1항 제1호)., 조합활동의 정당성 판단기준 <주체>의 측면에서 성질상 노동조합의 활동이거나 노동조합의 묵시적 동의 또는 수권을 받았다고 볼 수 있어야 하고, <목적>의 측면에서 근로조건의 유지•개선과 근로자의 경제적 지위 향상을 도모하기 위해 필요하고 근로자의 단결 강제에 도움이 되는 행위여야 하며, <시기>의 측면에서 단체협약 등에 허용규정이 있거나•관행이나 사용자의 승낙이 있는 경우 외에는 원칙적으로 근로시간 외에 행해져야 하고, <수단•방법>의 측면에서 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 합리적인 규율이나 제약에 따라야 하며 폭력이나 파괴행위 등에 의하지 않아야 한다. 시기, 수단•방법 판단시 고려사항 시기•수단 방법의 요건은 조합활동과 사용자의 노무지휘권•시설관리권이 충돌할 경우 그 정당성 판단을 위한 요건이므로, 이러한 요건을 갖추고 있는지 여부는 조합행위의 필요성과 긴급성, 조합활동 행위의 경위와 태양, 사용자의 시설관리권과 노무지휘권의 침해 여부와 정도 등을 종합하여 객관적으로 비교•형량하여 결정하여야 한다. , 쟁의행위 지원•조력행위의 법적 성격 산별노조 소속 종사조합원이 개시한 쟁의행위에 비종사조합원이 참여한 행위가 쟁의행위인지에 관하여, 판례는 쟁의행위를 지원•조력하기 위한 행위로서 산별노조의 조합활동이라고 한다.

근내 규사명승 기사제확 규범의식

동경목진의전반관, 사대반이

종속적 관계에서 사용자에게 근로제공, 교육훈련의 성격을 겸하는 경우

업자인성

업자인성 객합사상

구체적 실질적 거부사유 서면 통지

업무상 재해를 입은 근로자 보호

인격체 분리불가능 인격실현, 인실배신 계부 인법침 고배

직근자3무 보가사익 퇴직경지 기지대 대가공익, 비 지정누약고신

묻소마임, 필본적, 특근필경, 양성규수목경

양성규수목경

영리로: 이익을 계속 받을 의사(반드시 계속적으로 행할 의사는 필요 없음)로 행하는 것을 말한다. , 타인의 취업에 개입: 영리로 타인의 취업을 소개•알선하는 등 근로관계의 성립 또는 갱신에 영향을 주는 행위를 말한다. , 취업을 알선해주기로 하면서 그 대가로 금품을 수령하는 정도의 행위도 포함되고, 반드시 구체적인 소개•알선행위에 나아가야만 하는 것은 아니다., 중간인으로서 이익 취득: 근로계약 존속 중에 근로자와 사용자 사이의 중간에서 근로자의 노무제공에 관련하여 근로자 또는 사용자로부터 법률에 의하지 아니하는 이익을 취득하는 것을 말한다.

문제점 : 사용자에게 채무불이행/불법행위 손해배상 책임을 물을 수 있는가, 학설 부정설 - 근로제공은 의무이지 권리가 아니며, 사용자에게도 수령을 강제할 수 없다. 긍정설 - 근로제공은 인격과 분리될 수 없으므로 인격권의 침해 또는 채무불이행 손해배상을 구할 수 있다., 판례 전제 - 인격체 분리못함 인격실현목적 인실배신 계부 인법침 고배

의의 채용내정이란 채용 이전에 미리 채용할 자를 내정해 두는 것을 말한다. , 법적성격 채용내정의 법적 성격에 대하여 판례는 회사의 모집공고는 사용자에 의한 근로계약 청약의 유인이고, 신청자의 응모는 근로계약의 청약이고, 채용내정은 근로계약의 승낙이어서 채용내정시에 근로계약이 성립하되, 정식발령일까지 사용자에게 근로계약의 해지권이 유보되어 있다고 본다. , 채용내정 취소의 법적 성격 채용내정으로 해지권을 유보한 근로계약이 성립되었으므로, 채용내정의 취소는 사용자의 일방적 의사에 의해 근로계약이 종료되는 것으로서 해고이다. 따라서 근기법 제23조 제1항 또는 제24조의 정당성 제한을 받는다. , 채용내정 취소의 정당한 이유 1) 의의 채용내정은 해지권이 유보된 근로계약이므로 채용내정 취소시 요구되는 정당한 이유는 일반 근로자보다 넓게 해석된다. 2) 경영상 이유로 인한 채용내정 취소 판례는 채용내정자의 귀책사유 없이 사용자가 근기법 제24조의 경영상 해고를 하는 경우, - 채용내정자는 현실적으로 근로를 제공하지 않아 통상 근로자보다 근로관계의 밀접도가 낮으므로 기존의 근로자에 비하여 우선적으로 경영상 해고 대상자로 선정한 것은 합리적인 이유가 있으며 - 해지권이 유보된 근로계약이므로 근기법 제24조 제3항이 적용되지 않는다고 보아 경영상 해고 요건을 다소 완화하여 적용한다. 3) 해고예고 및 서면통지 - 근기법 제26조 제1호: 적용되지 않는다. - 근기법 제27조: 채용내정 취소도 해고이므로 적용된다. , 채용내정의 취소와 법률관계 1. 임금지급 1) 의의 - 정당성 없는 채용내정의 취소는 부당해고에 해당하므로, 사용자는 정식발령일부터 부당해고 전 기간에 대하여 임금을 지급하여야 하고(민법 제538조 제1항), - 정당성 있는 채용내정의 취소일 때에도 정식발령일부터 채용내정 취소일 까지의 임금은 지급되어야 한다. 2) 부제소 합의가 존재하는 경우 : 채용내정시 채용 취소에 관하여 일체의 이의를 제기하지 않기로 하는 부제소 합의가 존재하더라도, 이는 해고의 효력유무와 손해배상청구 등을 하지 않겠다는 의미로 엄격하게 제한하여 해석하여야 한다. 따라서 부제소합의에도 불구하고 채용내정자들의 사용자에 대한 임금청구권은 해고와 관계없이 당연히 발생하는 권리이므로 채용내정자는 사용자에게 임금을 청구할 수 있다. 2. 손해배상 : 사용자가 정식발령일 이후 정당한 이유 없이 채용내정을 취소한 경우에는 불법행위가 성립하고, 근로자가 다른 취업 기회를 포기한 것에 대한 손해를 배상하여야 한다.

의의 시용이란 사용자가 근로자를 본채용 하기 이전에 업무적격성을 판단하기 위해 시험적으로 사용하는 것을 의미한다. , 시용의 성립 1. 의의 시용계약이 성립하려면 근로자와 사용자 사이에 시용 및 본채용 거부에 대한 합의가 명시적으로 존재하여야 한다. 따라서 취업규칙에 시용을 할 수 있음을 선택적으로 규정한 경우 개별 근로계약에 시용임을 명시하여야 하며, 명시하지 않은 경우 당해 근로자는 정식 사원으로 채용된 것으로 본다. 2. 정규근로자의 근로내용과 차이가 있는 경우 업무적격성 평가와 해약권 유보라는 시용의 목적에 따라 시용기간에 제공된 근로내용이 정규근로자의 근로내용과 차이가 있는 경우에도 종속적 관계에서 근로가 제공된 이상 시용 근로계약은 성립한다. 제공된 근로내용이 업무수행에 필요한 교육•훈련이더라도 마찬가지이다. 시용기간 중 임금 등 근로조건을 구체적으로 정하지 않았다는 사정만으로 시용근로계약의 성립을 쉽게 부정해서는 안되고, 근로계약 체결 과정 중이라고 볼 수도 없다. , 법적 성질(업자인성) 사용기간은 당해 근로자의 업무능력•자질•인품•성실성 등 업무적격성을 평가하여 후일의 최종적 결정을 유보하는 것이라 하여, 해지권이 유보된 근로계약이라고 본다. , 본채용 거부의 정당성 1. 본채용 거부의 법적 성질 : 시용으로 근로계약이 성립하였으므로, 본채용 거부의 법적 성질은 사용자에 의한 일방적인 근로계약의 종료로서 해고에 해당한다. 때문에 근기법 제23조 제1항 등 해고제한 규정을 적용받는다. 2. 본채용 거부의 실체적 정당성 1) 의의 : 본채용 거부는 근기법 제23조 제1항에 따라 정당한 이유가 있어야 하나, 해지권이 유보된 근로계약인 점과 당해 근로자의 업무적격성을 판단하려는 시용제도의 취지•목적에 비추어 통상의 해고보다는 넓게 인정한다. 2) 사업주의 일•가정 양립 지원을 위한 배려의무 - 부모의 자녀양육권은 헌법적 기본권이고, 남녀고평법 제19조의5는 근로자의 육아에 대한 사용자의 조치 노력의무를 규정하고 있으므로, 사업주는 그 소속 육아기 근로자의 일•가정 양립을 위한 배려의무를 부담한다. - 사용자가 부담하는 배려의무는 구체적으로 근로자가 처한 환경, 사업장의 규모•여건, 운영상의 필요성 등을 종합하여 개별 사건에서 구체적으로 판단해야 한다. - 한편, <용역업체 변경으로 고용이 승계된 육아기 근로자와 시용계약을 체결한 경우>, 1️⃣사업주가 육아기 근로자에 대하여 일•가정 양립을 위한 배려의무를 다 하였는지를 고려하여야 하고, 2️⃣특히 사업주는 고용승계조항 이행확약서를 제출하여 도급계약을 체결하였고, 육아기 근로자는 장기간 동일 업무를 수행해 온 숙련된 근로자로서 고용승계에 대한 기대권을 가지므로, 본채용 거부는 실질적으로 수년간의 고용이 종료되는 것과 마찬가지의 효과를 가지는 점을 종합하면 - 본채용 거부 통보의 합리적 이유와 사회통념상 상당성은 신규근로자에 대한 본채용 거부보다 다소 엄격하게 판단함이 타당하다. , 본채용 거부의 절차적 정당성 - 근기법 제26조•제27조: 해고이므로 적용된다. - 근기법 제23조 제2항: 업무상 재해 근로자에 대한 보호로써 해고제한의 필요성은 시용근로자에게도 동일하게 인정되므로, 적용된다. , 시용과 근로관계 - 시용기간 만료 후 근로관계가 지속되면 통상적인 근로관계로 전환된 것으로 볼 수 있다. - 사용기간은 계속근로기간에 산입된다.

취업규칙의 의의 취업규칙은 사업장 내 근로자들에게 통일된 근로조건과 복무규율을 부과하기 위해 사용자가 일방적으로 제정한 준칙을 말한다. 명칭은 불문한다., 취업규칙에서 정한 근로조건인지 여부 근로조건이란 사용자와 근로자 사이 근로관계에서 임금•근로시간•후생•해고 기타 근로자 대우에 관하여 정한 조건을 말한다(임시후생 해고기대). 취업규칙에서 정한 복무규율과 근로조건은 근로관계의 존속 중을 전제로 하는 것이지만, 근로관계 종료 후의 권리•의무에 대한 사항이라도 <근로관계와 직접 관련>되는 것으로서 <근로자의 대우에 관하여 정한 사항>이라면 취업규칙에서 정한 근로조건에 해당한다. , 법적 성질 취업규칙의 법적 성질에 대하여 판례는 종속노동관계의 현실에서 근로자를 실질적으로 보호하기 위해 그 작성을 강제하고 법규범성을 부여한 것이라고 하여 <법규범설>의 입장이다. , 효력 1. 주지의무 - 근기법 제14조 제1항 - 반드시 제14조 제1항의 절차에 따를 필요는 없으나, 그 효력발생을 위하여는 <법규범>공포에 준하는 절차로서 적당한 방법에 의한 주지가 필요하다. 2. 효력 - 근기법 제97조 - 근기법 제96조

의의 취업규칙의 불이익 변경이란 종전의 취업규칙을 개정하여 저하된 근로조건 또는 강화된 복무규율을 적용하여 근로자의 기득의 권리•이익을 박탈하는 것을 말한다. 근로자의 기득의 권리•이익이란 종전의 취업규칙에 의하여 직접적•구체적으로 보호되는 이익을 말한다. , 불리한 근로조건의 신설 취업규칙의 불이익 변경에는 종전의 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 개정하는 것 뿐만 아니라, 종전의 근로조건보다 불리한 근로조건을 새로이 신설하는 것도 포함된다. , 복수의 근로조건을 변경하는 경우 1) 각각의 근로조건별로 판단 : 복수의 규정을 동시에 개정하는 경우 각각의 근로조건별로 불이익 변경 여부를 판단해야 한다. 2) 하나의 근로조건을 결정짓는 요소가 복수인 경우 : 판례는 취업규칙에서 정하는 퇴직금 규정을 변경하는 경우, 퇴직금 지급률이 인하되어 불리하게 변경되었더라도 그와 <대가관계나 연계성>이 있는 다른 요소가 유리하게 변경된 경우에는 제반상황을 종합하여 판단하여야 한다고 본다. 즉, 하나의 근로조건을 결정짓는 요소가 여러가지가 있고, 각 요소의 변경 사이에 서로 대가관계나 연계성이 있는 경우에는 각 요소를 전체적•종합적으로 비교하여 불이익 변경 여부를 판단한다. , 일부 근로자에게는 유리, 일부 근로자에게는 불리 취업규칙이 일부 근로자에게는 유리하고 일부 근로자에게는 불리하게 변경되는 경우, - 그 변경에 근로자 집단의 동의를 요하는 지는 근로자 전체에 대하여 획일적으로 결정되어야 할 것이고 - 이 경우 취업규칙의 변경이 근로자 전체에게 유리한지 불리한지를 객관적으로 평가하기가 어려우며, - 같은 개정에 의하여 근로자 상호간에 유•불리가 충돌하는 경우에는 근로자에게 불리한 것으로 취급하여 근로자 전체의 의사에 따라 결정하는 것이 타당하다.

의의 : 근기법 제94조 제1항 단서 - 근로조건은 노사 대등하게 결정되어야 - 노사대등은 근로자 단체로 행동해야 가능 - 법규범 변경절차, 근로자 집단의 범위 1) 모든 근로자에게 적용되는 경우 : 모든 근로자에게 공통적으로 적용되는 취업규칙이 불리하게 변경되는 경우, 전체 근로자를 대상으로 동의주체를 확정해야 한다. 2) 취업규칙을 이원화한 경우 - 원칙 : 근로조건이 이원화 되어있어 변경된 취업규칙으로 인해 직접적인 불이익을 받을 근로자집단 외에 변경된 취업규칙의 적용이 예상되는 근로자집단이 없다면 변경된 취업규칙의 적용으로 불이익을 받는 근로자 집단만이 동의 주체가 된다. - 예외 : 그러나 여러 근로자집단이 하나의 근로조건 체계 내에 있어 비록 취업규칙 불이익 변경 시점에는 어느 근로자 집단만이 직접적인 불이익을 받더라도 장래에 다른 근로자집단에게도 변경된 취업규칙의 적용이 예상되는 경우에는 일부 근로자 집단은 물론 장래에 적용이 예상되는 근로자집단을 포함한 근로자집단이 동의주체가 된다. , 동의 주체 1) 의의 : 근기법 제94조 제1항 단서 2) 과반수 노조의 의미 : 과반수 노조란 기존 취업규칙의 적용을 받는 근로자 중 <조합원 자격 유무를 불문하고> 전체근로자의 과반수로 조직된 노동조합을 의미한다. , 동의 방법 1. 과반수 노조의 동의방법 1) 노조대표자의 동의 : 노조의 동의는 조합장 대표권이 제한되고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 노조대표자가 노동조합을 대표하여 하면 되는 것이지 노동조합 소속 근로자의 과반수 동의를 얻어서 하여야 하는 것은 아니다. 2) 법적 효과에 대한 주지의무 : 사용자는 노조에게 변경할 취업규칙의 내용을 알 수 있더록 한 후 노조로부터 동의를 받는 것으로 충분하고, 그에 따른 법적 효과까지 설명하거나 주지시킬 의무는 없다. 2. 근로자 과반수의 동의방법 - 근로자에게 적당한 방법으로 주지하여야 하고 - 근로자 회의방식에 의한 의견 교환해야 하며 - 그 의견이 찬성일 것을 요한다. 1) 원칙 : 과반수 노조가 없는 경우, 근로자 전체의 회의방식에 의한 과반수 동의가 필요하다. 원칙적으로 하나의 사업(장) 전 근로자가 일시에 한자리에서 집합하여 회의를 개최하는 방식을 의미한다. 2) 기구별•부서별 의견 취합 - 전체 근로자들이 회합하기 어려운 경우에는 단위 부서별로 회합하는 방식도 허용될 수 있으나, 사용자는 부분적 회합을 통한 의견 취합을 하더라도 전체 근로자들의 회합이 있었던 것과 마찬가지로 근조라들이 집단 의사를 확인•형성할 수 있도록 <상당한 조치를 취할 의무>를 부담한다. - 기구별•부서별로 회합하는 경우 사용자 개•간 배제하여 교•집•합 방식이어야 허용되며 - 개•간 이란 자해동강명보

원칙: 무효 집단적 동의는 취규 불리변경시 요식적으로 거쳐야 하는 절차 이상의 중요성을 갖는 유효요건이다. 따라서 동의를 받지 못한 경우 원칙적으로 취업규칙 불이익 변경의 효력이 부정된다. 이 때 불리변경에 개별적으로 동의한 근로자에 대해서도 효력이 없다. , 예외: 집단적 동의권 남용 법리 1. 문제점 : 종전판례는 이른바 사회통념상 합리성이 인정되는 경우, 근기법 제94조 제1항 단서의 요건을 갖추지 않은 경우에도 취업규칙 불이익 변경의 효력을 인정하여 문제된다. 2. 판례 1) 집단적 동의권 : 근로자의 집단적 동의권은 사용자의 일방적 취업규칙 변경 권한을 제한하고, 헌법 제32조 제3항과 근기법 제4조를 실현하기 위한 <절차적 권리>에 해당한다. 2) 집단적 동의권의 남용 - 노조나 근로자들이 집단적 동의권을 남용했다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 그 동의가 없더라도 취업규칙의 불이익 변경은 유효하다. - 노조나 근로자들이 집단적 동의권을 남용한 경우란 필객명 진설노 합리적 이유 - 다만, 근기법 제94조 제1항 단서의 입법취지에 비추어 엄격하게 판단하여야 한다. , 신규입사자 적용여부 1. 문제점 : 근로자집단의 동의 없이 불이익하게 변경된 취업규칙이 취규 불리변경 후 신규입사한 근로자에게 적용되는지 문제된다. 2. 판례 1) 종전 판례 : 종전판례는 근기법 제94조 제1항 단서의 절차를 거치지 않는 취업규칙의 변경은 무효이므로, 취규변경 이후에 입사한 근로자에 대해서도 종전의 취업규칙이 적용된다. 2) 최근 판례 : 이후 판례는 사용자가 취규의 불리변경에 있어서 집단적 동의 절차를 거치지 않은 경우에 - 그 변경으로 기득이익이 침해되는 기존 근로자에 대한 관계에서는 변경 취업규칙의 효력이 배제되어 종전 취업규칙이 그대로 적용되지만 - 변경 후 변경된 취업규칙에 따른 근로조건을 수용하여 입사한 근로자에 대해서는 변경된 취업규칙이 적용되어야 하고, 기득이익의 침해라는 효력배제사유가 없는 신규입사자에게 종전 취업규칙을 적용해야한다고 볼 근거가 없다. *이 때 현행 법규범적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이고 단지 기득이익이 있는 기존 근로자에게는 그 효력이 배제되어 종전 취업규칙이 적용될 뿐이므로, 하나의 사업 내에 둘 이상의 취업규칙이 있는 것으로 볼 수 없다. * 퇴직금 차등금지 위반 여부 : 결과가 된 것이지 차등있는 퇴직금 제도를 설정한 경우에 해당하지 않음., 단체협약에 의한 소급동의 1. 문제점 : 불리변경된 취업규칙이 적법한 동의를 받지 못한 경우에 사후에 과반수 노조가 단체협약으로 소급적으로 동의하는 경우 그 효력이 문제된다. 2. 판례 1) 종전판례 : 노조가 변경된 취업규칙이 무효임을 모른 채 이와 동일한 내용의 단체협약을 체결한 것이므로 이 경우 민법 제139조에 의한 취업규칙 불이익 변경의 소급적 추인이라고 할 수 없다. 2) 최근 판례 : 그러나 이후 판례는 - 단체협약은 노사가 체결하는 협정으로서, 근로조건 결정기준 등에 관하여 소급적으로 동의•승인하는 단체협약을 체결하는 경우 그 효력은 단체협약 시행 이후에 그 사업체에 종사하면서 그 협약 적용을 받는 근로자에게 미치고, - 기득이익이 있는 기존의 근로자에게는 종전 근로조건이 적용되어야 한다는 것을 알았는지 여부와 관계없이 변경된 근로조건이 적용된다고 하여 민법 제139조의 적용을 배제하고 그 효력을 인정한다.

근기법 제2조 제1항 제5호, 모든 임금은 근로의 대가, 계정의명현 지급의무 근로대가성

지급의무 발생, 근로제공과 직관밀관, 개근특우

계속적 정기적 지급/지급액 확정, 공공기관 법률에 근거한 평가>예산편성지침에 산정방법 포함>단협•취규로 지급시기 및 조건 정함 = 지급대상과 지급조건이 확정, 2012이후 최저지급액•최저지급률이 정해져 있지 않아 경영평가성과급을 지급받지 못하더라도 성과급이 전체 급여에서 차지하는 비중•지급실태•평균임금제도의 취지에 비추어 근로의 대가로 지급된 임금으로 보아야 한다

문제점 선택적복지제도에 의해 지급되는 복지포인트가 근기법상 임금인지 여부, 판례 사용자가 복지포인트를 단협•취규에 근거하여 계속적•정기적으로 배정한 경우라 하더라도, 복지포인트는 근기법상 임금이 아니고, 그 결과 통상임금도 아니다. 근거 - 근로복지기본법상 근로복지에서 근로조건을 제외하고 있음(규범조화적 해석상) - 선택적 복지제도의 의의 - 운용실태: 용도 제한, 소멸기한, 양도불가능 - 복지포인트 배정을 지급으로 평가하기 어려움, 검토 복지제도의 취지•존재의의와 조화되는 판례의 태도가 타당하다.

사용자가 근로자에게 지급한 금품이 비록 현물로 지급되었더라도 근로의 대가로 지급하여온 금품이라면 평균임금의 산정에 포함되는 임금으로 보아야 한다. , 중식대 식사하지 않는 근로자에게 식비에 상응하는 금품•물품을 지급하였거나 지급해야 할 의무가 있다고 인정할 근거가 없는 한 이는 후생복지를 위해 지급한 것으로서 근로의 대가인 임금이 아니며, 평균임금에도 포함되지 아니한다. , CCTV수당 회사가 일비에 해당하는 구내매점용 물품구입권을 실제 경비로 사용되는지 여부를 불문하고 일률적으로 지급해온 경우, 이러한 물품구입권은 임금에 해당한다.

법적성질 1) 문제점 : 민법 제741조의 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인없이 이루어진 경우 공평의 관념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것을 말한다. 근로자에 대한 승진발령이 무효임에도 그 승진발령이 유효함을 전제로 계속 근무하여 임금을 지급받아온 경우, 임금 상승분이 부당이득에 해당하는지 문제된다. 2) 판례 - 승진 전후의 업무에 차이가 있어 승진된 직급에 따른 업무를 수행한 대가로 임금이 지급되었다면, 근로자가 지급받은 임금은 제공된 근로의 대가이므로 근로자에게 실질적인 이득이 있다고 볼 수 없어 사용자가 이에 대해 부당이득으로 반환을 청구할 수 없다. - 승진 전후의 업무에 차이가 없어 승진 후 제공된 근로의 가치가 승진 전과 실질적 차이가 없음에도 단지 직급의 상승만으로 임금 상승부분이 있다면, 근로자는 그 상당의 이익을 얻은 것으로 볼 수 있고 승진이 무효인 이상 부당이득으로서 사용자에게 반환하여야 한다. , 판단기준(형내보권책) 승진전후 제공된 근로의 가치에 실질적 차이가 있는지 여부는 근로제공의 형태, 업무의 내용, 보직의 차이 유므, 권한과 책임의 정도 등 여러사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 한다.

의의 근기법 제2조 제1항 제6호 통생사산 통생종보, 산입되는 임금의 범위 근기법 제2조 제1항 제5호, 평균임금의 산정방법 1. 원칙 : 근기법 제2조 제1항 제6호 2. 제외되는 기간과 임금 (1) 의의와 취지 : 근기법 시행령 제2조 제1항은 평균임금 산정시 제외되는 기간을 열거하는 바, 이는 임금이 낮아질 것이 예상되는 기간 중 근로자의 권리를 보장할 필요성이 있거나 근로자 귀책사유가 없는 경우를 예외적으로 제외하여 <평균임금 산정 원칙과 근로자 이익 보호를 조화>한 것이다. (2) 근로자 구속으로 인한 직위해제•휴직 : 근기법 시행령 제2조 제1항은 열거규정으로, 근로자 귀책사유로 구속되어 직위해제•휴직된 경우는 동조 각 호에 해당하지 않으므로 제외되지 않는다. 이 경우 산정한 평균임금이 통상임금보다 낮으면 통상임금을 평균임금으로 한다(근기법 제2조 제2항). (3) 수습기간 : 산정사유 발생일 이전 3개월간 정상적으로 급여를 받은 기간과 수습기간이 함께 포함되어 있는 경우에 한해 그 수습기간을 제외하고 평균임금을 산정한다. 수습기간 전 평균임금 산정사유가 발생한 때에는 수습기간 중의 임금을 기준으로 평균임금을 산정한다. (4) 쟁의행위기간 - 근로자의 쟁의행위 : 근기법 시행령 제2조 제1항의 취지를 고려할 때, 동조 제6호의 쟁의행위는 근로자의 정당한 쟁의행위를 의미하는 바, 위법한 쟁의행위 기간은 포함되지 아니한다. - 사용자의 쟁의행위 : 사용자가 적법한 직장폐쇄를 한 결과 근로자에게 임금지급의무를 부담하지 않는 기간은 원칙적으로 근기법 시행령 제2조 제1항 제6호에 해당한다(단, 근로자의 위법한 쟁의행위기간과 겹치는 기간은 해당하지 않는다.). 사용자가 위법한 직장폐쇄를 한 경우라면 사용자는 여전히 임금지급의무를 부담하므로 근로자에게 불리하다고 해석할 수 없어 근기법 시행령 제2조 제1항 제6호에 의해 제외되는 기간이라고 볼 수 없다. , 평균임금의 하한 근기법 제2조 제2항, 평균임금을 산정할 수 없는 경우 1) 의의 : 시행령 제4조(근기법 제2조 제1항 제6호, 시행령 제3조•제4호에 의해 평균임금을 산정할 수 없는 경우 고용노동부 장관이 정하는 바에 의한다.) 2) 산정할 수 없는 경우 : 일반적으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우란 산정이 기술적으로 불가능한 경우를 의미한다. 그러나 판례는 시행령 제4조의 목적을 확대해석하여 평균임금 산정원칙에 의해 산정하는 것이 현저히 부적당한 경우까지 포함한다고 본다. 3) 평균임금이 현저히 부적당한 경우 - 판단기준(변기장정) : 원칙에 따라 평균임금을 산정하더라도, 근로자 퇴직 즈음 특수하고도 우연한 사정에 의하여 임금액 변동이 있었고, 때문에 원칙대로 산정한 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액 변동기간의 장단, 변동의 정도 등 제반사정을 평가할 때 <통상의 경우보다 현저히 적거나 많게 산정되었다고 인정되는 경우>, 평균임금이 현저히 부적당한 경우에 해당한다. - 산정방법(통생종보/통생사반 합타다방) : 이 경우 원칙대로 산정한 평균임금은 통상의 생활임금을 종전과 같이 보장하려는 평균임금의 취지에 부합하지 아니하므로, 통상의 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법에 의하여 산정해야 한다. 그러나 현저히 부적당한 경우에 이르지 아니하는 경우 평균임금 산정 원칙에 따라 산정하되, 그 금액이 통상임금에 미치지 못하는 경우 통상임금을 기준으로 평균임금을 산정한다(근기법 제2조 제2항).

단협에 재직자조건 규정이 있는 경우 단체협약에 따라 근로자에게 계속적•정기적으로 지급해온 정기상여금은 <임금으로서의 성격>을 띠므로, 특별한 사정이 없는 한 그 지급기일 전 퇴직한 근로자는 자신이 기왕에 제공한 근로에 비례하는 만큼의 정기상여금을 근로의 대가로서 청구할 수 있다. 정기상여금의 <임금성>을 고려하면, 단체협약 등에서 정기상여금에 재직자조건을 두면서도 그 근무기간에 비례하여 지급한다는 규정을 두는 경우, 전자의 규정만을 근거로 특정시점에 재직하지 않는 근로자에게는 정기 상여금을 <전혀 지급하지 않는 취지>라고 단정할 수 없다. 이 경우 제반사정을 고려하여, 전자의 규정에도 불구하고 특정 시점 전에 퇴직한 경우 후자의 규정에 따라 이미 근무한 기간에 비례하는 만큼의 정기상여금을 지급하기로 한 취지인지는 구체적 사안별로 <신중>하게 살펴야 한다. 특히 특정 시점 전에 퇴직한 근로자에게 특정 임금 항목을 지급하지 않는 관행이 있는 경우에도, 단체협약 등에서 그러한 관행과 다른 내용을 규정하고 있다면 관행을 이유로 그러한 임금의 통상임금성을 배척하는 것은 특히 <신중>해야 한다. , 단체협약에 재직자조건 규정이 없는 경우 단협 등에 재직자 조건이 없는 경우, 노사간에 재직자 조건에 대한 명•묵시적 <합의>가 있거나 그러한 <관행이 확립>되어 있다면 그 상여금은 재직자조건이 있는 것으로서 고정성이 부정될 수 있다.

의의 근로자의 근무 실적을 평가하여 이를 토대로 지급여부나 지급액이 정해지는 금품은 일반적으로 고정성이 부정되나, 이 경우 최하등급의 평가를 받더라도 그 지급이 예정된 최소한도의 금품이 있다면, 그 한도 내에서는 고정성이 인정되어 통상임금에 해당할 수 있다. , 전년도 실적에 따른 업적연봉제(성과연봉제) 근로자의 전년도 근무 실적에 따라 당해연도에 임금의 지급여부나 지급액이 정해지는 경우, 당해 연도에는 그 임금의 지급 여부나 지급액이 확정된 것으로서 고정성이 인정된다. 그러나 그 성질이 단순히 전년도에 지급했어야 할 임금의 지급 시기만 늦춘 것으로 평가되는 경우에는 전년도에 대한 임금으로서의 고정성이 부정된다. 다만 이 경우에도 근무실적에 관하여 최하 등급을 받더라도 지급이 예정된 최소한도의 금품이 있다면 그 한도 내에서 고정적인 임금으로 볼 수 있다.

의의 임금은 전액을 지급하여야 한다(근기법 제43조 제1항 본문). 이는 사용자가 일방적으로 임금을 공제하는 것을 금지하여 근로자의 경제 생활을 보장하기 위한 규정이다. , 임금의 공제 공제란 지급 시기가 도래한 임금의 일부를 다른 용도에 충당할 목적으로 근로자에게 지급하지 않는 것을 말한다. 임금 공제는 원칙적으로 금지되나(근기법 제43조 제1항 본문), 법령이나 단체협약에서 정함이 있는 경우 예외적으로 허용된다(동조 단서). 단 이는 근로자의 생활 안정을 저해할 우려가 있으므로, 그에 해당하는지 여부는 엄격하게 판단해야 한다.

의의 근기법 제43조 제1항 본문에 의하면, 임금은 전액을 근로자에게 지급해야 한다. 이는 사용자가 임의로 임금을 공제하는 것을 금지하여 근로자의 경제생활 안정을 보장하기 위함이다. , 임금채권의 포기 임금의 지급시기가 도래하여 지급청구권이 발생한 임금은 근로자의 사적 재산영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이므로, 근로자의 자유로운 의사에 기하여 포기할 수 있다. 그러나 지급청구권이 발생하기 이전에 미리 임금채권의 전부 또는 일부를 포기하기로 하는 약정은 근기법 제43조의 직접불 원칙에 반하여 무효이다. 특히, 퇴직시 발생하는 퇴직금 청구권을 사전에 포기하거나, 그에 관한 민사소송을 제기하지 않겠다는 부제소 합의 역시 효력이 부정된다.

의의 근기법 제43조 제1항 본문에 의하면, 임금은 근로자에게 전액을 지급하여야 한다. 이는 사용자의 임의적인 임금 공제•상계를 금지하여 근로자의 경제생활 안정을 보장하기 위함이다. , 임금채권과 상계 1. 원칙 : 상계란 쌍무계약의 당사자가 같은 종류의 채권•채무를 가지는 경우에 그 채권과 채무를 대등액에 있어 소멸시키는 의사표시를 말한다. 전액불 원칙상 공제와 마찬가지로 임금의 상계도 금지된다. , 임금채권과 상계 2. 근로자 동의를 받은 상계 : 사용자가 근로자의 동의를 받아 임금채권에 대하여 상계하는 경우, 그 동의가 근로자의 자유의사에 기한 것이라고 인정할 만한 합리적 이유가 객관적으로 존재한다면 그러한 상계는 허용된다. 다만, 임금 전액불 원칙의 취지상 근로자의 자유의사에 기한 동의였는지는 신중하고 엄격하게 판단해야 한다. , 임금채권과 상계 3. 조정적 상계 : 임금이 초과 지급되었을때, - 상계권 행사의 시기가 초과 지급된 시기와 조정의 실질을 잃지 않을 정도로 합리적으로 밀접하여 있고 상계할 금액과 방법이 미리 예고되는 등 <근로자 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 경우> - <근로자가 퇴직한 후> 재직 중 지급되지 아니한 임금•퇴직금을 청구할 경우 사용자가 초과지급된 임금 반환청구권을 자동채권으로 상계하는 것이 허용된다. , 임금채권과 상계 4. 퇴직금과의 상계 1) 퇴직금 분할약정이 존재하는 경우 (1) 퇴직금의 법적 성질 : 퇴직금의 법적 성질에 관하여 판례는 재직 중 업무 수행의 대가로서 지불되는 <후불임금>으로 본다. 따라서 퇴직금 지급에도 근기법 제43조 임금지급의 원칙이 적용된다. (2) 퇴직금 분할약정의 효력 : 퇴직금은 퇴직할 것을 조건으로 발생하는 임금이다. 퇴직금 분할약정은 퇴직급여보장법상 <적법한 퇴직금 중간정산이 아닌 한> 강행법규인 퇴직급여법에 반하여 무효가 된다. 이 경우 사용자가 퇴직금 명목으로 지급한 금전은 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다. (3) 퇴직금 명목 금원의 법적 성질 : 사용자가 근로자에게 무효인 퇴직금 분할약정에 따라 퇴직금 명목의 금원을 지급한 경우, 사용자는 법률상 이유없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급한 것이고 근로자는 같은 금액 상당의 <부당이득>을 얻은 셈이므로, 사용자에게 반환하는 것이 공평의 견지에서 합당하다. (4) 상계 가능여부 및 범위 : 사용자의 부당이득 반환채권과 근로자의 퇴직금 지급청구권은 모두 퇴직금에 관한 것으로 서로 <밀접불가분 관계>에 있다. 따라서 사용자가 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원 반환채권으로 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 것은 <퇴직금의 정산•조정 방법에 지나지 아니하므로>, 초과지급된 임금에 <조정적 상계>법리를 적용할 수 있다. 따라서 이 경우 사용자의 부당이득반환채권을 자동채권으로 근로자의 퇴직금 채권과 상계할 수 있다. 다만, 민사집행법 제246조 제1항 제5호를 고려하면, 상계가 허용되더라도 퇴직금 채권의 1/2은 반드시 지급하여야 하므로, 1/2를 초과하는 금액만 상계할 수 있다. 2) 적용범위 이러한 법리는 실질적인 퇴직금 분할약정이 있는 경우에 해당되므로, 약정의 실질이 임금을 정한 것이면서 퇴직금 지급의무를 면탈하기 위해 형식적으로 퇴직금 분할약정을 체결한 경우에는 적용되지 않는다. 실질적인 퇴직금 분할약정이 존재하는지 여부는 사용자와 근로자 사이에 퇴직금의 일부를 월 임금에 포함시키되 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재하여야 하고, 퇴직금 명목의 금원의 액수가 특정되어야 하며, 임금의 액수 등을 고려할 때 약정과 근로계약의 내용이 근로자에게 불이익하지 않아야 한다. (합특불)

통화불 원칙 의의 : 근기법 제43조 제1항 본문에 따르면 임금은 통화로 지급되어야 한다. 이는 현물급여를 금지하여 근로자의 경제생활 안정을 보장하기 위한 것이다. 내용 : 통화란 강제통용력 있는 화폐를 의미한다. 법령과 단체협약에 규정이 있는 경우에는 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다(동조 단서). , 임금지급에 갈음하는 채권양도 합의 1. 문제점 : 근로관계에서 사용자가 임금지급에 갈음하여 근로자에게 채권을 양도하는 계약을 할 수 있는지 문제된다. 2. 판례 1) 퇴직금의 법적성질(사안마다 달리 체크) 2) 채권양도합의의 효력 - 사용자가 근로자의 임금지급에 갈음하여 사용자가 제3자에 대하여 가지는 금전채권을 양도하기로 한 약정은 <법령 또는 단체협약에 의한 게 아니므로> 원칙적으로 효력이 부정된다. - 다만, 당사자 쌍방이 그러한 계약이 무효임을 알았더라면 임금지급에 <갈음>할 것이 아니라 임금의 지급을 <위하여> 채권양도 하는 것을 의욕하리라고 인정되는 경우에는, 무효행위 전환의 법리(민법 제138조)에 따라 그 채권양도 약정은 임금 지급을 위하여 한 것으로서 유효하다. 따라서 근로자가 해당 채권을 추심하여 미지급된 임금 또는 퇴직금 일부에 충당했다면 무효행위 전환 법리에 따라 그 한도내에서 유효하지만, 아직 변제받지 못한 지급에 대해서는 여전히 사용자에게 청구권을 가진다. 3. 검토 : 통화불 원칙과 취지를 고려할 때 채권양도는 통화 이외의 것으로 지급하는 것이므로 판례의 태도가 타당하다.

계규업내 업방 간자장 실지개판

시형성 산단취 내동실

실질적인 필요성, 합의가 객관적으로 인정

근로시간 산정이 어려운 경우, 근로자에게 불이익이 없고 제반사정에 비추어 정당

근로시간 산정이 어렵다는 등의 사정이 없음에도 포괄임금제 약정을 체결한 경우, 그 임금에 포함된 정액의 법정수당이 근기법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 근기법 제15조에 따라 그에 해당하는 포괄임금제 약정 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근기법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다. , 한편 연차수당이 근기법에서 정한 기간을 근로하였을 때 비로소 발생하는 것이라 하더라도 당사자 사이에 미리 그러한 소정기간의 근로를 전제로 하여 연차수당을 일당이나 매월 임금에 포함하여 지급하는 것이 불가능한 것은 아니고,, 포괄임금제란 각종 수당의 지급방법에 관한 것이지 근로자의 연차휴가권 행사와 관련이 없으므로 포괄임금제가 근로자의 연차휴가권을 박탈하는 것이라고 볼 수 없다. , 근로시간 산정이 어렵다는 등의 특별한 사정이 없음에도 포괄임금제 약정이 성립한 경우, 포괄임금제 약정에서 연차수당을 포함한 부분 전부를 무효라고 보아서는 아니되고, 지급된 연차수당액에 미달된 부분에 한하여 포괄임금 약정이 근로자에게 불이익하여 무효라고 보아야 한다.

의의 전직이란 사용자가 근로자의 근로내용이나 근로장소를 변경하는 인사처분을 말한다. , 법적근거 전직은 사용자의 인사권 행사이고, 인사권은 사용자의 고유한 권한이므로 업무상 필요한 범위 내에서는 상당한 재량을 인정하여야 한다. 다만 근로기준법을 위반하거나 재량권의 일탈•남용에 해당하는 경우 그렇지 아니하다. , 정당성 제한 1. 의의 인사권의 행사는 근로기준법을 위반하거나 재량권의 일탈•남용인 경우 정당성이 부정된다. 2. 약정이 있는 경우 1) 근로자의 동의 : 근로기준법 제17조에 의하면 근로내용과 근무장소는 근로계약의 명시사항이므로, 이를 변경하는 것은 근로계약의 변경으로서 근로자 동의를 요한다. 2) 묵시적 약정 : 근로계약에 업무내용과 근무장소가 명시되어있지 않으나 묵시적으로 그러한 약정이 있다고 인정할 수 있는지 문제된다. 판례는 근로자가 특수한 기술•자격을 가진 경우에는 업무내용에 대해 약정한 것으로 본다. 또한 근로자가 연고지를 전제로 채용되었고 근무장소를 이전한 관행이 없다면 근무장소에 대해 약정한 것으로 본다. 묵시적 약정이 있다고 인정되면 전직시 근로자의 동의를 요한다. 3. 약정이 없는 경우 : 근기법 제23조의 정당한 이유가 있어야 정당한 전직으로 인정된다. 정당한 이유가 있었는지는 전직의 업무상 필요성과 전직에 의한 근로자의 생활상 불이익을 비교형량하고, 근로자와의 협의 등 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부에 따라 판단한다. 1) 업무상 필요성 : 업무상 필요성은 인원배치 변경의 필요성과 인원 선택의 합리성을 의미한다. 이는 근로자간 인화성, 기업질서의 유지•회복 및 업무능률 증진 등을 종합고려하여 판단한다. 2) 생활상 불이익과 비교형량 : 업무상 필요가 인정되더라도 그에 따른 근로자의 생활상 불이익이 통상적으로 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어나지 않아야 한다. 이는 근로조건상 불이익 외에 근로조건 외 불이익도 포함되고, 불이익 완화를 위한 대상조치 여부도 고려해야 한다. 3) 신의칙상 절차 : 신의칙상 협의절차를 거쳤는지 여부는 정당한 이유가 있는지 판단하는 요소가 되나, 이러한 절차를 거치지 않았다는 사정만으로 곧바로 전직이 권리남용에 해당하여 당연무효라고 볼 수는 없다. , 부당한 전직의 효과 전직이 부당한 것으로 인정되면 그러한 전직은 사법상 무효이고, 행정적•사법적 구제을 신청할 수 있으며, 부당한 전직명령에 불응하였다는 이유로 한 징계도 사법상 무효가 된다.

필합범/취규 곧바로/근기법 제23조 제1항/규정의 객관적 의미

의의 원기업과의 근로관계를 유지하면서 전출기업의 지휘감독 아래 근로를 제공함으로써 근로제공의 상대방이 변경되는 것을 말한다. , 전출의 유효요건 1. 근로자의 동의 : 근로제공의 일신전속성에 비추어 민법 제657조 제1항에 의하여 근로자의 동의를 요한다. 2. 정당성 제한 : 사용자가 단체협약이나 취업규칙에 근거하여 <전출명령권>을 갖더라도 근기법 제23조 제1항의 정당한 이유를 갖추어야 한다.(필불신)

의의 전적은 원기업과의 근로관계를 종료하고 전적기업과 새로운 근로계약을 체결하거나, 원기업이 사용자 지위를 전적기업에 양도하는 것으로서 근로제공의 상대방이 변경되는 것을 말한다. , 전적의 유효요건 1. 근로자의 동의 : 근로제공의 일신전속성에 비추어, 민법 제657조 제1항에 따라 근로자의 동의를 요한다. 1) 원칙 - 근로자의 개별적•구체적 동의 : 전적은 이적하게 될 회사와 근로자가 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나 근로계약상 사용자 지위를 양도하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 근로자의 개별적•구체적 동의를 받아야 효력이 있다. 2) 예외 - 사전적•포괄적 동의 (1) 인정여부 : 근로자의 동의를 요하는 것은 <업무지휘권의 주체가 변경되어 근로자가 받을 불이익>을 방지하려는 것이므로, 그룹 내 기업에 고용된 근로자를 계열사에 전적하는 것은 <업무지휘권의 주체가 실질적으로 변경>되었다고 보기 어려운 바, 사용자가 기업내부 전적에 관하여 미리 사전적•포괄적 동의를 받은 경우에는 개별적•구체적 동의가 없더라도 근로자를 유효하게 전적시킬 수 있다. (2) 요건 : 근기법 제17조 제1항과 동법 시행령 제8조 제1호의 취지에 비추어 볼 때, <전적기업을 미리 특정>하고 <근로조건을 명시하여> 미리 근로자의 포괄적 동의를 받아야 한다. 3) 관행에 의한 동의 : 계열사 내 전적에 대하여 규사명승 기사제확의 관행이 있다면 관행에 의해서도 유효하게 전적동의가 있는 것으로 본다. 2. 정당성 제한 : 사용자가 단체협약이나 취업규칙에 따라 ㅈ<전적명령권>을 가지더라도 근기법 제23조 제1항의 규정에 따라 정당한 이유가 있어야 한다.(필불신), 전적 후 근로관계 1. 원칙 - 근로관계 단절 : 전적이 있는 경우 종전기업과의 근로관계는 단절되는 것이 원칙이다. 2. 예외 - 회사의 일방적 방침에 의한 전적 : 근로자에게는 <근로관계를 단절할 의사>가 없었다고 인정되는 경우, 근로관계는 단절되지 않으므로 원기업에서의 재직기간도 계속근로연수에 포함된다.

의의 휴직은 근로자를 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우 일정기간 직무에 종사하는 것을 금지하는 것을 말한다. 의원휴직과 직권휴직이 있다. , 직권휴직의 제한 1. 법적근거 : 휴직명령 등 인사권은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유한 권한에 속하므로, 업무상 필요한 범위 내에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 한다. 2. 판단기준 1) 기본법리(목기합불) : 사용자가 정당한 휴직명령권을 가지더라도 근기법 제23조 제1항의 정당성 제한을 받는다. 따라서 휴직명령권이 취업규칙 등에 규정되어 있고, 규정된 휴직사유가 발생하였더라도, - 휴직규정의 목적과 기능 - 휴직명령 발동의 합리성 - 근로자가 받을 신분상•경제상 불이익 을 고려하여 상당한 기간동안 근로제공이 <불가능>하거나 <부적당>하다고 인정되는 경우에만 정당한 이유가 있다고 보아야 한다. 2) 경영상 이유에 따른 휴직(필합불신) : 경영상 필요에 의해 휴직명령이 발동된 경우 정당한 인사권의 범위 내인지 여부는 - 경영상 필요성 - 근로자가 받을 신분상•경제상 불이익 - 인원선택의 합리성 - 신의칙상 요구되는 절차 등을 종합 고려하여 결정하여야 한다. , 의원휴직 거부의 정당성 제한 의원휴직은 근로자의 휴직신청과 사용자의 승낙으로 성립되며, 사용자 승낙여부는 사용자의 자유 재량에 속한다. 다만 사용자가 휴직에 상당한 이유가 있음에도 불구하고 거부하는 것은 부당하다. , 휴직과 근로관계 1. 휴직사유가 소멸한 경우 : 휴직기간 중 근로관계는 정지된 것에 불과하므로, 사용자는 휴직사유가 소멸하거나 휴직기간이 만료된 경우 근로자를 복직시켜야 한다. 2. 휴직사유가 존속하는 경우 : 휴직기간이 만료되었음에도 휴직사유가 존속하거나 근로자의 복직신청이 없는 경우, 이를 당연퇴직으로 간주하는 취업규칙의 규정은 근로관계의 자동소멸사유를 정한 것이 아니라 해고사유를 정한 것으로 보아야 한다. 따라서 근기법 제23조 제1항의 정당성 제한을 받는다. , 기소휴직과 당연퇴직 1. 문제점 : 취업규칙에서 기소휴직 이후 근로자가 형사유죄확정판결을 받는 경우를 당연퇴직 사유로 정하고 있을 때, 당연퇴직의 정당성이 문제된다. 2. 판례 1) “유죄판결을 받았을 때”의 의미(실형판결) : 취업규칙에서 기소휴직시 당연퇴직사유로 규정한 “유죄판결을 받았을 때”의 의미는 근로자가 휴직기간 만료시에도 구속기소로 인하여 현실적으로 근로제공이 불가능하여 당초의 실질적 휴직사유가 해소되지 않은 경우를 말하므로, 실형판결을 의미한다. 또한 이러한 규정은 근로자의 범죄사실을 간주하여 당연퇴직하는 것이 아니라 근로제공이 현실적으로 불가능한 사실 그 자체를 이유로 당연퇴직처분을 한다는 것이므로, 헌법상 무죄추정의 원칙이나 근기법 제23조 제1항에 비추어 위법하다고 볼 수 없다. 2) 당연퇴직의 정당성(석구형) : 그러나 이와 같은 당연퇴직 규정은 실질적으로 해고사유를 정한 것이므로 근기법 제23조 제1항의 정당성 제한을 받는다. 이 때 정당성 유무는 근로자의 조기 석방가능성, 구속이 직장에 미치는 영향, 형사사건의 성질 등을 고려하여 판단하여야 한다. 이러한 당연퇴직 처분이 징계로 규정되어 있지 않다면 그에 따라 퇴직처분을 할 때 별도의 징계절차가 요구되지는 않는다.

의의(장장예방) 직위해제(대기발령)이란, 근로자를 장래에 업무에 계속 종사하게 할 경우 예상되는 업무상 장애 등을 예방하기 위해 일시적으로 당해 근로자에게 직무를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적 조치로서의 보직의 해제를 말한다. , 법적성격 직위해제는 인사상 불이익한 처분에 속하나, 근로자의 직장질서 위반행위에 대한 징벌적 제재로서의 징계와는 그 성질을 달리한다. 따라서 동일한 사유에 대해 직위해제 후 징계처분을 하는 것은 이중징계금지 원칙에 반하지 않으며, 직위해제시 징계절차를 거쳐야 하는 것은 아니다. , 정당성 제한 1. 법적 근거 : 직위해제 등 인사명령은 인사권자인 사용자의 고유한 권한이므로, 업무상 필요한 범위 내에서 사용자의 상당한 자유•재량을 인정해야 한다. 다만 법령에 위배되거나 재량권을 일탈•남용한 경우에는 정당성이 없다. 2. 실체적 정당성 1) 판단기준 (1) 기본법리 : 직위해제도 인사처분의 하나로서 근기법 제23조 제1항의 제한을 받는다(필불신). (2) 원직복직과 대기발령(질경변) : 사용자는 원칙적으로 부당해고한 근로자를 원직에 복직시켜야 한다. 다만 그러한 해고가 정당한 것을 전제로 - 이미 행해진 인사질서 - 사용자의 경영상 필요 - 작업환경의 변화 등을 고려하여 복직 근로자에게 합당한 일을 시킨 경우, 비록 종전의 업무와 다르더라도 정당하게 복직시킨 것으로 볼 수 있다. 사용자가 부당해고한 근로자를 복직시키면서 일시적인 대기발령을 명하는 경우 그것이 원직복직이 아니라고 곧바로 위법한 것이라고 볼 수는 없고 - 이미 행해진 인사질서 - 경영상 필요 - 작업환경의 변화 등을 고려하여 근로자에게 합당한 업무를 부여하기 위해 <필요성과 상당성>을 갖추었다면, 근로자의 생활상 불이익과 비교•교량하고 근로자 측과 협의 등 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부를 종합적으로 판단하여 대기발령의 정당성을 인정할 수 있다. 2) 대기발령의 기간 : 근기법 제23조 제1항의 취지상, 대기발령의 사유가 정당하더라도 그 기간은 (목기합불)고려하여 합리적인 범위 내에서 이루어져야 한다. 따라서 대기발령 조치를 받은 근로자가 근로제공을 하는 것이 불가능하거나 부적당하다는 사정이 없는데도 장기간 대기발령을 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유가 있다고 보기 어려우므로, 그러한 조치는 무효라고 보아야 한다. 3. 절차적 정당성 : 취업규칙 등에서 직위해제에 대한 절차규정을 정하고 있는 경우에는 그러한 규정을 지키지 않는 직위해제 처분은 무효이다. , 직위해제와 당연퇴직 1. 문제점 : 직위해제 후 상당기간 직위를 부여받지 못한 근로자는 당연퇴직한 것으로 간주한다는 규정이 있는 경우, 당연퇴직의 법적성질과 정당성이 문제된다. 2. 당연퇴직의 법적 성질 : 여기서의 당연퇴직은 근로관계의 자동소멸사유를 정한 것으로 볼 수 없고, 근로자 의사에 반하여 사용자의 일방적인 근로관계 종료로서 해고사유를 정한 것으로 보아야 한다. 따라서 근기법 제23조 제1항의 제한을 받는다. 3. 당연퇴직의 정당성 1) 근무성적불량(22기출) 2) 비위행위 : 일단 직위해제가 유효하게 내려진 경우라 하더라도, 이후 당연퇴직이 정당하려면 - 직위해제 <당시> 이미 사회통념상 근로관계를 계속할 수 없는 사유가 <존재>하였거나 - 직위해제 <존속 중> 그러한 사유가 <확정>될 것을 요한다. , 관련문제 1. 직위해제와 구제이익 직위해제 이후 같은 사유로 징계처분이 내려진 경우, 직위해제 처분의 효력은 소멸한다. 그러나 이 때 소멸은 소급하여 소멸하는 것이 아니라, 징계처분이 발령한 이후 장래에 대하여 소멸하는 것이므로 직위해제 처분으로 인한 불이익이 취업규칙 등에 규정되어 있다면, 근로자는 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 2. 휴업수당과의 관계 근기법 제46조 제1항에서 말하는 휴업은 <근로자의 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능한 경우>를 말하므로, 휴직을 포함한다. 근기법 제23조 제1항의 휴직은 근로자를 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우 지위를 그대로 두면서 직무에 종사하는 것을 금지하는 것을 말한다. 대기발령은 장장예방을 위해 일시적으로 근로자에게 직위를 부여하지 않으므로써 직무에 종사하지 못하게 하는 잠정적 조치로서 보직의 해제를 의미하므로, 대기발령은 근기법 제23조 제1항에서 정하는 휴직에 포함된다. 따라서 사용자가 경영상 필요에 의해 근로자들에게 대기발령을 하였다면, 이는 근기법 제46조 제1항에 의한 휴업에 해당하므로 사용자는 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다.

의의 징계란 근로자의 근로계약 또는 직장질서 위반행위에 대한 징벌적 제재로서 불이익을 주는 사용자의 인사처분을 말한다. , 법적 근거 인사권은 사용자의 고유한 권한이며, 징계권은 인사권에 속하는 것으로서 당연히 인정된다. 따라서 사용자는 기업질서 유지에 필요하고도 합리적이라고 인정되는 한, 법령이나 단협에 저촉되지 않는 범위 내에서 취업규칙으로써 이를 규율할 수 있다. , 징계 사유의 정당성, 징계 양정의 정당성, 징계 절차의 정당성

징계사유의 확정 : 복수의 징계 사유가 존재할 때 어떤 비위행위가 징계사유로 고려되었는지 여부는 <징계위원회에서 그것을 징계사유로 삼았는가>에 의해 결정되어야 하고, 반드시 징계의결서나 처분서에 기재된 사유만으로 한정되는 것은 아니다. , 근거규정의 적용 1. 의의 : 원칙적으로 징계권은 사용자의 고유한 권한인 바, 취업규칙 등에서 징계사유를 정하는 경우 이로써 사용자의 징계권 행사가 제한되는지 문제된다. 2. 근거규정의 의미 : 취업규칙 등에서 징계사유가 제한적으로 열거되어 있다면 그 외의 사유로는 징계할 수 없다. 그러나 포괄적으로 규정하고 있다면 세부규정이 없더라도 포괄규정에 의하여 징계할 수 있다. 3. 근거규정의 경합 : 단체협약에 징계사유가 규정되어 있음에도 취업규칙으로 새로운 징계사유를 정하여 적용할 수 있는지 문제된다. 1) 원칙 : 사용자는 징계에 대해 <기업질서 유지에 필요하고도 합리적이라고 인정되는 한> 법령이나 단체협약 등에 저촉되지 않는 선에서 취업규칙에 규율할 수 있고, 근로자 비위행위에 대해 취업규칙에서 징계사유로 규정하는 것은 <원칙적으로 사용자의 권한>에 속하는 것이므로 = 사용자는 단체협약 소정의 징계사유와 관계없는 징계사유를 정하여 그에 터잡아 근로자를 징계할 수 있다. (비록 단체협약에서 징계사유를 열거적으로 정하고 있더라도 단체협약에 반한다고 볼 수 없다.) 2) 예외 : 단체협약에서 <명문의 규정>으로 단체협약 소정의 징계사유로만 징계할 수 있다고 하거나, 동일 사유나 절차에 관하여 <단체협약과 취업규칙이 상호 저촉되는 경우>에는 취업규칙상 규정으로 근로자를 징계할 수 없다. , 정당성 판단 1. 의의 : 징계는 기업질서 유지에 필요하고도 합리적인 범위 내에서 인정된다. 취규에 규정된 징계사유로 징계하더라도 곧바로 이를 정당한 징계라고 볼 수는 없고, 근기법 제23조 제1항의 정당한 이유가 존재하여야 한다. 이 때 어떤 비위행위가 징계사유에 해당하는지는 규정의 의미를 객관적으로 해석하여 판단하여야 한다. 2. 징계 사유가 복수인 경우 : 복수의 징계사유 중 일부가 인정되지 않더라도, 나머지 사유만으로도 징계가 정당하다고 인정되는 경우에는 그 징계처분을 유지하여도 위법하지 않다. 다만 이는 근로자에게 예측하지 못한 불이익을 주지 않도록 신중하게 판단하여야 한다. , 구체적 사안 - 사생활 비행 - 반성문의미의 시말서 제출거부 - 근로자의 언론활동 - 노조 내부문제 - 진정•고소•고발행위(일반/노조) - 구제명령에 반하는 업무지시 거부

사직평손, 행성정상목침/사종규근지무, 사회적 평가에 미친 악영향

취업규칙에 비위행위시 시말서 제출명령을 할 수 있다고 규정된 경우, 시말서 제출을 거부하는 것은 정당한 업무명령을 거부한 것으로서 징계사유가 된다. , 그러나 시말서가 단순 경위보고에 그치지 않고 자신의 잘못을 반성하고 사죄한다는 내용이 포함된 사죄문 또는 반성문을 의미한다면, 이는 헌법상 보장된 <양심의 자유>를 침해하는 것이므로 그러한 취업규칙은 <*근기법 제96조 제1항*>에 따라 효력이 없고, 그에 근거한 시말서 제출명령도 업무상 정당한 명령이 아니다.

노조의 내부문제라 하더라도 그로 인해 <회사에 손실이 초래되는 경우>에는 취업규칙에서 규정하는 징계사유에 해당할 수 있다.

타인신명훼추염려/허위과장왜곡, 목적/내용

1. 일반근로자 근로자가 뚜렷한 자료도 없이 사실을 허위•왜곡하여 사용자•동료 등을 고소•고발하거나 진정하는 것은 징계사유가 될 수 있다. 그러나 합리적인 근거가 있는 고소•고발은 적법한 권리행사이므로, 수사기관이 불기소 했다는 사유만으로 징계사유에 해당하지 않는다. 이는 신중하게 판단하여야 한다. , 2. 노조 또는 노조대표자 노조 또는 노조대표자가 사용자측을 근기법 위반 등으로 고소•고발•진정한 것에 과장 또는 왜곡이 있더라도 - 그것이 대체로 사실에 기초하고 - 그 목적이 사용자에 의한 단결침해를 방지하는 것이라면 노조의 정당한 활동범위에 속하는 것으로서 이를 이유로 불이익을 주는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다.

근기법이 사용자에게 구제명령을 즉각 이행하도록 의무를 부여한 취지는 부당해고등이 있는 경우 <근로자는> 생활상 불이익이 큰 반면, <사용자는> 분쟁기간이 길어져도 실질적 불이익이 크지 않다는 점을 고려했기 때문이다. , 따라서 구제명령을 받은 사용자가 구제명령을 이행하지 아니한 채 오히려 그에 반하는 업무지시를 하고서 이를 이행하지 않았다는 이유로 징계하는 것은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 정당성을 가진다고 볼 수 없다. , 한편, 업무지시 후 구제명령이 취소되는 판정이나 판결이 확정되었다면 업무지시 당시 구제명령이 유효하게 취급되고 있었다는 사정만으로 업무지시 거부행위에 대한 징계가 허용되지 않는다고 볼 수는 없다.

의의 원칙 징계권자 재량/예외 사현타남용, 판단기준 기본법리 비내성목기 객명부 징계해고 사계책 목성여지무 동경영태

의의 근기법 제23조 제1항의 정당한 이유에는 절차적 정당성도 포함되므로, 취업규칙이나 단체협약 등에서 징계 절차를 규정한다면 이는 징계의 효력요건에 해당하여 위반하는 경우 정당성이 부정된다. 단, 징계 절차 규정이 없다면 별도의 절차를 거치지 않아도 정당성이 부정되지 않는다. , 징계위원회 구성 1. 징계위원회 구성 규정 : 단체협약이나 취업규칙 등에서 징계위원회 구성에 대한 규정을 둔 경우, 이러한 규정을 위반하여 구성된 징계위원회 의결에 기한 징계처분은 절차적 정당성을 결하여 무효이다. 다만, 사용자측에서 근로자측에게 징계위원을 선정할 기회를 부여했음에도 근로자측이 이를 거부하거나 포기한 경우, 근로자위원이 참석하지 않은 채 이루어진 징계의결에 터잡은 징계처분이라도 무효로 볼 수 없다. 2. 징계위원 자격과 선임방법 규정 1) 사용자의 임의 위촉 : 징계위원회를 노사 동수로 구성하도록 규정하고 있다면, 그러한 규정의 취지는 징계 절차에 근로자측의 참여를 보장하고 사용자측의 징계권 남용을 견제하기 위한 것이다. 따라서 징계위원 자격이나 선임방법에 대한 규정이 없더라도, 사용자에 의해 위촉된 노측 징계위원이 이전부터 근로자를 대표하거나 그 의사를 대리한 사정이 없다면 사용자가 근로자 의견을 반영하지 않고 임의로 노측 징계위원을 위촉할 수 없다. 2) 징계위원 자격 한정여부 : 기업별 노조가 단체협약으로 징계위원회를 노사 각3명으로 구성하기로 정하면서 근로자측 징계위원 자격을 별도로 규정하지 않은 경우, 근로자측 징계위원은 사용자 기업에 소속된 근로자에 한정된다. 나아가 기업별 노조가 산업별 노조의 지부•지회로 조직형태를 변경한 뒤 새로 단체협약을 체결하지 않았다면, 종전의 단체협약 규정이 적용되어 근로자측 징계위원은 사용자 기업에 소속된 근로자에 한정된다고 할 것이고, 노조가 계속하여 산별노조 간부를 징계위원으로 위촉하겠다고 주장하는 것은 <징계위원 선정권의 포기>로서 근로자측 위원이 징계절차에 참여하지 않더라도 해당 징계처분을 무효라고 볼 수 없다. , 징계위원회 통보와 소명기회 부여 1. 징계위원회 개최통보 1) 통보시기 (1) 규정이 있는 경우 : 원칙적으로 징계절차 규정을 위반한 징계는 정당성이 부정되어 무효이다. 다만 이러한 규정을 위반한 때에도 - 근로자가 직접 징계위원회에 출석하여 - 충분히 소명하고 - 통보절차에 대해 아무런 이의도 제기하지 않았다면 그 절차상 하자는 <치유>된다. (2) 규정이 없는 경우***** : 변소기통 촉박 통보 변소기탈 부적법 - 설령 징계대상자가 출석하여 진술하였다 하더라도, 스스로 징계처분에 순응하지 않는 이상 이러한 징계의결에 터잡은 징계처분은 부적법한 징계권의 행사라 할 것이다. 2) 징계혐의까지 통보해야 하는지 여부 : 규정 있으면 2. 소명기회 1) 소명이 반드시 이루어져야 하는지 여부 : 소명할 기회를 제공하면 충분하고, 소명자체가 반드시 이루어져야 하는 것은 아니다. 2) 소명기회 부여방법 : 징계위원회에서 징계 대상자에게 혐의사실을 고지하고 진술할 기회를 주면 충분하다. , 징계사유의 추가 단협이나 취규에 - 징계의결 요구권자가 징계의결 요구를 하고 - 그 결과에 따라 징계처분을 하되 - 근로자에게 통보 및 진술기회를 보장하고 - 징계의결서로 징계의결하도록 규정한 경우 징계위원회는 어디까지나 징계의결 요구권자가 <요구한 사실>에 대해서만 심리판단 하여야 하고 이를 근본적으로 <수정>하거나 의결 이후 새로이 발생한 사유를 <추가>하여 의결할 수는 없다. , 재심절차 및 하자의 치유 재심절차는 원심과 함께 전부가 하나의 징계절차이므로 절차적 정당성도 전체에 관하여 판단하여야 한다. 따라서 원래의 징계과정에 절차위반의 하자가 있었더라도 재심과정에서 보완되었다면 그러한 하자는 치유된 것으로 보아야 한다. 그러나 원래의 징계처분이 적법하더라도 재심절차를 전혀 이행하지 않거나 재심에 중대한 하자가 있다면 그 징계처분은 무효가 된다. 따라서 새로운 징계사유를 재심절차에서 추가하는 것은 추가된 사유에 대한 재심의 기회를 박탈하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 허용되지 아니한가.

이중징계 금지의 원칙 동일사유에 대해 이중으로 징계할 수 없다. 단, 징계가 하자가 있어 부당하다고 판명된 경우 - 종전의 하자를 치유하여 다시 징계 - 스스로 취소하고 새로이 징계하는 것은 이중징계 금지의 원칙에 반하지 않는다., 징계의 시효 1. 의의 : 단체협약이나 취업규칙 등에 징계사유 발생 이후 일정기간이 지나면 해당 사유에 대해 다툴수 없게 하는 규정을 말한다. - 근로자가 오랜시간 <불안정한 지위>에 있는 것을 방지하고 - 상당한 기간이 경과하여 근로자가 징계권 불행사에 대한 기대를 가진 상태에서 새삼스럽게 징계권을 행사하는 것은 <신의칙>에 반하므로 기간 경과를 이유로 사용자의 징계권에 제한을 가하는 취지이다. 2. 취업규칙 개정으로 징계시효가 연장된 경우 : 사용자가 취업규칙을 작성•변경하고 시행일을 정하였다면 원칙적으로 취업규칙은 시행일로부터 효력이 발생하므로 징계사유가 발생한 후 징계의결 요구가 있기 전에 취업규정이 개정되었다면 특별한 사정이 없는 한 개정 후의 취업규칙이 적용되며 이는 개정된 취업규칙이 징계시효를 연장하는 내용을 담고 있어 근로자에게 불이익하다고 하더라도, 취업규칙 개정 이전에 이미 징계시효가 소멸하였다는 등의 사정이 없는 한 근기법 제96조 제1항에 의해 무효라고 볼 수 없다.

의의 영업양도란 일정한 영업목적에 의해 조직화된 업체가 인적•물적 조직의 동일성을 유지한 채 일체로서 이전되는 것을 말한다. , 영업의 동일성 여부 동일성 여부는 종전의 영업조직이 유지되어 전체로서 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는지 여부에 따라 판단한다. , 자산매매와의 구별 영업의 동일성을 유지하지 않고 단순히 물적 시설만을 이전하면서 양수인이 양도인의 근로자 일부를 신규채용 형식으로 고용한 것은 영업양도가 아니다.

문제점 관련규정이 없어 영업양도시 근로관계가 승계되는지 여부가 문제된다. , 학설 1) 특약필요설 : 영업양도시 근로관계가 당연히 승계되는 것은 아니고, 특약이 있는 경우 승계할 수 있다는 견해 2) 원칙승계설 : 영업양도시 근로관계는 원칙적으로 승계된다는 견해, 판례 판례는 영업양도시 근로관계는 원칙적으로 양수기업에 포괄적으로 승계되며, 특약이 있는 경우에 예외적으로 승계를 배제할 수 있으나 이는 실질적으로 해고에 해당하여 근기법 제23조 제1항의 정당한 이유가 필요하고 영업양도 그 자체만으로 근로자를 해고하는 것은 정당성이 없다고 한다. , 검토 명문의 규정은 없으나 특약승계설에 의하면 영업양도의 형식으로 해고제한 규정을 잠탈할 수 있으므로 판례의 태도가 타당하다.

일부양도의 경우 과거 판례는 영업의 일부양도가 있는 경우 근로관계가 승계되는 근로자의 범위는 영업양도 계약 체결 당시 <해당 사업부문에 근로를 제공하고 있는 근로자>에 한정되며, 양도계약 체결 당시 <양도기업 사용자와 해고의 효력을 다투는 근로자>와의 근로관계까지 승계되는 것은 아니라고 보았다. 그러나 최근 판례는 양수인이 양수 당시에 해고가 무효임을 알았다면 승계된다고 보았다. , 전부양도의 경우(유복잠) 최근판례는 근로자가 영업양도 전 정당한 이유없이 해고되었다면 - 근로자와 양도인간 근로관계는 여전히 유효 - 해고 이후 전부양도시 원직복직 사실상 불가능 영업의 전부양도시 정당한 이유없이 해고된 근로자와의 근로관계는 양수인에게 <원칙적 승계>된다고 한다. 양수인이 해고 무효를 알았는지에 관계없이 인정된다. 양수인이 해고가 무효임을 알았는지에 따라 승계여부를 달리 판단한다면, 영업양도의 형식으로 근기법상 해고제한 규정의 취지를 잠탈하여 해고가 이루어 질 수 있기 때문이다.

영업양도시 특단의 사정이 없는 한 근로관계는 양수인에게 원칙적으로 승계되므로, - 근로자가 퇴직금을 수령했다는 사정 - (근로자의 자발적 의사가 아닌)기업의 일방적 경영방침에 의한 퇴사 및 재입사 한 경우라면 계속근로관계는 단절되었다고 볼 수 없다.