犯人を発見・保全し、証拠を収集・確保する行為

公訴維持のための準備活動

司法警察職員(K)189Ⅱ 検察官191Ⅰ 検察事務官191Ⅱ

強制捜査(強制処分(重要な権利利益の侵害がある場合の処分)による捜査)→本人が同意していても✖️ 任意捜査(任意処分(強制処分以外の処分)による捜査

逮捕、勾留、捜索、差押、検証、領置、鑑定処分、通信傍受、証人尋問請求

出頭要求、任意同行、実況見分(同意を得て行うもの)、取調

刑事訴訟法１９７条１項 捜査については、その目的を達するため必要な取調をすることができる。 但し、強制の処分は、この法律に特別の定のある場合でなければ、これをすることができない。 犯罪捜査規範９９条 捜査は、なるべく任意捜査の方法によつて行わなければならない。

1)供述を求める行為　 2)裁判官が証拠調べの方式に従って証拠の内容を認識 3)裁判官の認識活動一般 4)捜査のための手段方法全般

個別的な根拠規定は不要(規定は濫用防止目的)。令状も不要。 適正手続の要請(憲31) 必要性＋具体的状況のもとで相当の限度で許容 (論文では判例の規範で書くべき)

強制処分法定主義+令状主義 強制処分法定主義:強制処分は個別的な規定が必要 令状主義:強制処分は令状によらなければならない(憲法33、35)

229条 変死体又は変死の疑いのあるときに死体を調べる処分 内容:死体の外表の検査 手続:令状不要＋義務的 主体:原則、検察官。検察事務官、司法警察員にて代行可能 司法警察員：巡査部長以上

告訴権者が捜査機関に対して犯罪事実を申告しその訴追を求める意思表示 告訴権者:⭐️法人や権利能力なき社団もできる。複数もできる(各自申立可能) 例:被害者、法定代理人、(被害者が死亡した場合で被害者の意思に反していない場合)配偶者及び直系親族等

告訴とは別物 原則として被害者が出す 訴追を求める意思表示まではない →捜査開始義務はない

期間制限(235条):犯人を知った日から6ヶ月以内 犯人を知った日：犯人を特定しうる程度に認識。住所氏名は不要(判例) 犯人を指定せず、または誤って他人を犯人として指定した告訴も有効(判例) ※一定の性犯罪には期間制限がなかったが法改正でそうでなくなった(親告罪ではなくなったため) 手続:書面又は口頭(241)(口頭の場合は告訴調書を作成する)→検察官に送致 ※口頭でもok 通知(260)、告知(261):検察官は起訴または不起訴処分を告訴した者に通知&不起訴の場合は請求があれば理由を告知 ※検察官への牽制 告訴の取消(237)公訴の提起があるまでは取り消せる。起訴後は取り消せない。

捜査開始義務 ←送付義務　(242)、通知義務(260)、告知義務(261) 告訴不可分の原則: 一個の犯罪や共犯の1人に対する告訴は全ての犯罪や共犯に効力が及ぶ(238Ⅰ) 主観的不可分:一罪の一部に告訴した場合も全てに及ぶ(かけい上1罪の一部でも全てに及ぶ)例外は非親告罪に限定した告訴 客観的不可分:共犯の1人に告訴した場合、全共犯に及ぶ。例外は親族相盗例で非親族に告訴

告訴が訴訟要件になっている犯罪 告訴の可否:親告罪、非親告罪を問わず、告訴自体は可能。

相対的親告罪: 親族間の窃盗、不動産侵奪、詐欺、恐喝、横領 絶対的親告罪: 名誉毀損、侮辱、信書開封罪、過失傷害、器物損壊罪 ※強盗、強制性交等、強制わいせつは非親告罪

犯人が犯罪の発覚前に捜査機関に対して犯罪事実を申告し処分に服するとの意思表示(刑訴法245) 発覚前とは、犯罪事実が知られていない、及び犯罪事実は知られているが犯人不明の場合。 →犯人がわかっていたら自首にはならない(指名手配や、指名手配はされてないが捜査機関は犯人を知っていた場合は自首にならない) →この場合は情状酌量にはなりうる 手続;書面又は口頭→検察官へ送付 効果:原則、任意的減軽(刑法42①)→減軽しない場合もありうる＋情状酌量もありうる(＋罪により必要的原型もありうる)

警察官が不審事由がある者等を停止させて職務上行う質問 　※「停止させて」「職務上」がポイント 根拠条文:警察官職務執行法2① 法的性質;①任意処分(任意捜査の一種)→重要な権利利益の侵害があれば違法　②行政警察活動 任意同行;職務質問の際に交通の障害等でその場での聴取が不適当と考えられる場合に同行を求めること。行政警察活動としての任意同行は警職法2②に定められている

問題の所在;不審者が逃げようとして手首を掴んだ場合、その有形力の行使は認められるか →任意捜査、行政警察活動(司法警察活動なら必要かつ相当なら認められるが行政警察活動は違う)+「停止させて」はどこまで有形力行使を認めるか 通説まとめ: :強制手段に当たらない有形力の行使は必要性が認められる場合、具体的状況のもとで相当(⭐️答案はこのまま書く) 理由: 任意捜査→強制手段にあたってはならない 行政警察活動の目的達成→ある程度の有形力行使は認められるべき 適正手続(憲法31→人権侵害のおそれ→適正手続の趣旨は行政警察活動である職務質問にも妥当 当てはめ: 不審者の腕や肩に手をかけて呼び止める程度なら認められる(→手首掴むくらいならok) ◯ 職務質問中に逃走した者を追跡して背後から腕に手をかけて停止→ok(判例) ◯酒気帯び運転の疑いのある者が発進しようとしたので窓から手を入れてキーを回して取り上げた→ok(判例)

職務質問を行う際に強制力を用いないで所持品を検査すること 態様: 外部を観察して質問・所持品の開示を要求・任意で開示された所持品を検査←どの場面でも強制力を用いていない 根拠条文:明文での許容規定なし 法的性質:任意処分→原則、無承諾は不可＋行政警察活動 ※態様の似ている捜索は強制処分

(論文でも短答でも問われる) 米子銀行強盗事件;銀行強盗発生→不審者にKが職質→氏名回答と所持品開示を拒否→無承諾でバッグを開披→大量の紙幣発見→鍵付アタッシュケースをドライバーでこじ開け→大量の被害銀行帯付紙幣発見＋緊急逮捕 判例)法的根拠と許容限度が問題 法的根拠:警職法2①職務質問に付随する行為として行いうる 理由:質問と密接に関連+職務質問の効果をあげるうえで必要かつ有効 許容限度:任意手段の付随行為→原則、承諾のもとで →行政警察目的達成のためなら無承諾で許容される場合がある ↓ -捜索にいたらない程度の行為は強制にわたらない限度に限り許容される場合がある。かかる行為は所持品の検査の必要性、緊急性、これによって害される個人の法益とほごされるべき公共の利益との権衡などを考慮し、具体的状況のもとで相当と認められる限度において 当てはめ: バッグ開披→必要性、緊急性、相当性あり→◯ アタッシュケースこじ開け→緊急逮捕に伴う無令状捜索→◯

定義;検問: 違反や怪しい点がないかを問いただして調べる 種類: 交通検問:交通違反の予防検挙を目的 警戒検問:不特定の犯罪の予防検挙を目的(例:近隣で窃盗が多発しているため行われるもの) 緊急配備検問:特定の犯罪の予防検挙を目的(例;銀行強盗) 法的性質: 交通検問、警戒検問→不審車両に対しては職務質問(行政警察活動) 緊急配備検問→捜索(司法警察活動)

問題の所在: 不審な様子のない車両を一律に停止させ検問することの是非。警職法2①は不審事由のある者に職務質問ができると規定している。不審な様子がない場合は警職法2①の要件を満たさない？ →法的根拠と合法性が問題となる 法的根拠: 明示した条文はない 学説と判例　写真 学説の理由:警職法2①で認められる職質のために不審事由を判断する必要があるので一斉検問できる(車を止めて息を吹きかけ依頼→しない→不審事由あり→職質) 批判:異常があるかどうかの確認も、「職質」に含まれると解釈するのは無理がある 判例:(法的根拠;警察法2①)→「交通の取締」を警察の職務としている(→一斉検問は交通の取締に当たるので当然に行って良い) 批判:警察法1と矛盾する(警察法は警察の活動を定めたものではなく、組織について定めたものであるので根拠にはならない) 許容限度: 無差別の一斉検問には人権侵害のおそれがある。 無制限に許容することはできない。 憲法31条の適正手続の要請が妥当する。 要件　 交通違反の多発する地域等の適当な場所において短時間の停止を求めて質問するにとどまること。かつ、それが相手型の任意の協力を求めるかたちで行われ、自動車の利用者の自由を不当に制約することにならない方法、態様であれば適法となる。 ※一字一句同じに書く必要はない。同じようなことを書ければok ※息を吹きかけるだけ→事由を不当に制約することにならない方法、態様

強制処分法定主義 　強制処分には個別の規定が必要 任意捜査の原則 捜査目的が強制処分でも任意処分でも達成できる場合、任意処分によるべき 第百九十七条 捜査については、その目的を達するため必要な取調をすること ができる。 但し、 強制の処分は、この法律に特別の定のある場合でなければ、 これをすることができない。 ② 捜査については、公務所又は公私の団体に照会して必要な事項の報告を求 めることができる。

任意捜査;必要性＋相当性を満たせばできる 強制捜査:必要性＋相当性+強制処分法定主義、令状主義を満たせばできる

問題の所在 明文で規定されていない場合(囮捜査、任意同行)＋状況による変化※ ※例えば監視カメラを設置。公道なら問題なし。個人の自宅ではどうか。また、任意で警察に来てもらって取り調べている中で長期間行なったり、脅迫的な言動があった場合はどうか 学説判例 論文は通説、判例でok 択一は旧通説と反対説も出る 旧通説 物理的強制力を用い又は義務を負わせる処分 →批判　範囲が狭すぎる　刑訴法1条、憲法31条に反する 例: 被疑者の自宅で写真撮影しても任意捜査になってしまう 反対説 およそ個人の権利利益の侵害をもたらす処分 →批判　ほぼ全てが強制捜査になってしまう。刑訴法1条真実発見の目的に反する 例;公道で被疑者の写真を撮るのも強制捜査になってしまう 通説⭐️理由含め書けるように⭐️ 重要な権利利益の侵害がある場合の処分 理由:人権保障と真実発見の調和 例;自宅で被疑者写真を撮るのは強制捜査だが行動で撮るのは任意捜査 判例 個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為等、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段 ⭐️論文では通説で書けばok⭐️ 当てはめ: 任意捜査＝強制捜査ではない捜査≠同意に基づく捜査

当該写真撮影が強制処分にあたるならば令状なく行っているためかかる写真撮影は違法となる。そこで当該写真撮影が強制処分にあたるか、強制処分の意義が問題となる。 まず、人権保障と真実発見との調和の観点から重要な権利利益の侵害がある場合が強制処分であり、それ以外は任意処分であると解する。 本件でこれを見るに、「公道」ではプライバシーに対する期待が減縮していると言えることから重要な権利利益の侵害があるとは言えない。 よって任意処分にあたる。 ⭐️プライバシーに対する期待が減縮という表現がよく使うので押さえておくこと

任意捜査の適法要件 任意捜査でも人権侵害のおそれはある →適正手続の要請(憲法31)は妥当 適法要件: 必要性があり、具体的状況のもとで相当 →これを基本としつつ、具体的事案の中ですある程度変容

事例:飲酒運転容疑で取り調べ →徴候あり＋呼気検査拒否→退去しようとしたので手首を掴んで制止 ※有形力＝物理的な力 判例: 強制処分にあたらない有形力の行使は、 必要性、緊急性等を考慮した上、具体的状況で相当と認められる限度において許容される 理由　捜査の実効性↔︎人権侵害のおそれ あてはめ　嫌疑濃厚→必要性あり 　　　　　退去→ 緊急性あり 　　　　　手首を掴む→相当 　　　　　(羽交い締めなどと比べれば穏やか) 　　　　　　→適法

捜査機関が被疑者、参考人等に刑事事件に関する供述を求める行為 任意捜査の取調→対象者の同意のもと行う。拒否できる。 強制捜査の取調→逮捕、勾留のもと行う。

事例: 殺人の被疑者が虚偽の証言をしたことが発覚。任意同行をもとめ任意取調を行なった(同意があったということ)。被疑者が自白をした。任意取調の際には答申書を提出させ、警察署周辺にホテルに宿泊させ、朝から夜まで5日間取調を監視付きで行なった。(高輪グリーンマンション事件) 問題の所在: 宿泊を伴う長期間の取調は任意捜査の取調べの限界を越えるのではないか 判例: 事案の性質、被疑者に対する容疑の程度、被疑者の態度等諸般の事情を勘案して、社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度において許容 ⭐️書き方⭐️諸般の事情を勘案して、社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度において許容される 理由:捜査の実効性と人権侵害のおそれ 当てはめ: 殺人事件＋嫌疑濃厚＋被疑者は宿泊して取調べされることに書面で同意＋被疑者の退去や警察官の制止無し →適法

任意同行　 捜査官が被疑者の同意のもとで被疑者を警察署等へ同行させること →通常、任意取調が続く　→セットで問題 法的性質　 逮捕の任意捜査版(違いは被疑者の同意がある＝重要な権利利益の侵害がないこと) ＋　任意捜査 条文なし:似たような条文はある　 　　　　出頭198① →被疑者は1人で警察署等に来る(任意同行は警察官と一緒に行く) 　　　　警職法2②→行政警察活動としての任意同行の規定であり、司法警察活動としての規定ではない ※司法警察活動　犯罪の訴追もしくは処罰の準備のための活動

問題の所在: 条文がない→許されないのでは？(反対説) 通説実務: 真の同意があれば刑訴法197①の任意捜査として許容される 理由: プライバシーや名誉に対する配慮として有益(任意同行が一切できなければ逮捕しかなくなる)＋真の同意があれば禁止の必要がない

問題の所在: 被疑者を警察署に連れて行くというのは任意同行と逮捕は同じ。違いは被疑者の同意があるか。 →形式上任意だが、実質的には拒否できない場合≒逮捕　→どう区別するか 例:拒否したら逮捕すると言われて任意同行される場合 通説:真の同意の有無で区別 →真の同意があれば197①で適法 　真の同意がなければ実質逮捕として違法 真の同意の有無の判断: 時間、態様、必要性、取調時間、逮捕状準備の有無等の諸般の事情を総合して判断 ⭐️時間、態様など具体例は問題文から引っ張る 例　問題文に午前2時に同行と書いていれば、「時間等の諸般の時間」と書く⭐️ ⭐️逮捕状の準備:その状況なら任意同行の方が穏便⭐️

おとり捜査 捜査官が囮となり犯罪を誘発助長し犯罪を行わせたうえでこれを検挙する捜査方法 問題の所在:刑訴法に規定なし→強制捜査かいなかが問題 ※ 強制捜査の場合は強制処分法定主義で規定が必要 判例通説:任意捜査にあたる 理由:なんら強制的要素はない

麻薬特例法等で厳格な要件のもと薬物に関して許容 通説　任意捜査　(捜査機関が犯人に働きかけをしない)→必要性、相当性が基本 クリーンコントロールドデリバリー: 国民に危険がないので認められる ライブコントロールドデリバリー: 国民に危険が及ぶおそれがあるので高度の必要性、緊急性、相当性のもと認められる

問題の所在 手続の瑕疵として控訴棄却にするか、処罰適格なしとして免訴とするか。 有力説:違法収集証拠排除原則を適用 　　　理由:特別な救済措置が認められる根拠がない→通常の違法捜査の扱いとする

任意捜査の類型 ①本来的に権利侵害を伴わない 　実況見分、泳がせ捜査、おとり捜査等 ②重要な権利侵害を伴わない 　路上での写真撮影 ③同意によって重要な権利侵害を伴わない 　任意取調、任意同行 同意があっても許容されない場合 ①承諾留置:およそ許されない(令状主義、重要な人権侵害のため) ②承諾捜索:真の同意があれば許されうる(捜査の実効性のため) ③承諾による家宅捜索:およそ許されない(通常、真の同意などあり得ないため) ④女子の身体検査:およそ許されない(通常、真の同意などあり得ないため)